Escrevo esse pequeno texto no apagar das luzes, muito preocupado com o que ocorreu nesse ano, na realidade, vem ocorrendo há algum tempo, tendo se intensificado em alguns julgados recentes que interpretaram a questão admissibilidade de provas tidas por ilícitas no processo eleitoral de modo muito radical e para nós em desconformidade com o que preceitua a Carta Magna.

Tal tema é de suma importância para a própria efetividade da Constituição e das leis eleitorais que vieram regulamentar a questão da moralidade e improbidade no curso de todo o processo eleitoral.

Esse é o núcleo que deve ser sempre respeitado e é por isso que a Constituição Federal não admite que se utilize qualquer tipo de prova considerada ilícita em processos judiciais e administrativos, o que é razoável, tendo em vista que a própria compreensão do devido processo legal numa ótica substancial impõe, evidentemente, que no decorrer de todo o processo, para se averiguar se houve ou não a infração imputada a alguém, que as provas utilizadas sejam admitidas em direito.

Entretanto, não podemos deixar de mencionar, ou melhor, de ressaltar que o “x da questão” como se diz, é averiguar a origem da prova tida por ilícita, o valor de seu conteúdo, podendo aí se aplicar o principio da proporcionalidade ou razoabilidade, dependendo da matiz do ordenamento jurídico que o aplicador do direito se baseie, e nessa linha se permitir a sua aceitação, em alguns casos, por suas peculiaridades em específico.

A prevalência, em tese, sempre deve ser do interesse coletivo, consistente na lisura e moralidade do pleito, sobre o interesse individual, daquele que porventura venha a ser flagrado em ilicitude por meio da prova que se impugna em juízo

Justamente porque devemos ter consciência de que o processo eleitoral brasileiro, ou melhor, o modo pelo qual os políticos desse país o conduzem, com verdadeiras artimanhas para descumprir as leis eleitorais que são aplicadas em tais processos, a maioria das ilicitudes são muito difíceis de serem comprovadas, logo, o mais prudente é que se analise, caso a caso, a licitude da prova, permitindo-se o confronto e o sopesamento de princípios constitucionais, já que a prevalência, em tese, sempre deve ser do interesse coletivo, consistente na lisura e moralidade do pleito, sobre o interesse individual, daquele que porventura venha a ser flagrado em ilicitude por meio da prova que se impugna em juízo.

Ora, se uma prova obtida em uma compra de voto foi através de expediente em que claramente se forjou ou se criou uma situação de modo proposital, ou se porventura foi feito uma verdadeira armação contra o adversário, evidentemente será ilícita.

Veja, entretanto, a hipótese em que um eleitor ou um agente policial, produz uma gravação ambiental não autorizada judicialmente, na qual se verifica claramente que o eleitor ou o próprio político cometeu uma ilicitude que pode levar à perda do mandato obtido, há que ser analisada a propriedade da aceitação dessa prova em face da gravidade do fato.

E defendemos isso não para tornar inócuo o disposto no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, o qual prevê que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos", mas sim com a consciência de aplicador do direito que busca sempre compatibilizar os dispositivos constitucionais com a intenção de potencializar a efetividade da Carta Maior. Dizemos isso pela experiência como juiz eleitoral há muitos anos em que dificilmente se consegue provas cabais dos ilícitos eleitorais tão comuns, tanto os de abuso de poder propriamente dito, como em especial a própria compra de voto.

Por outro lado, também sabemos que os adversários políticos, logo após perderem as eleições no voto, procuram criar artifícios para retirar o mandato obtido de seu adversário, através do uso de uma das ações eleitorais legítimas de forma desvirtuada, logo não se pode nem de um lado e nem de outro se desprezar todas as situações ou seja, se utiliza realmente de artifícios para retirar mandatos, muitas vezes obtidos licitamente criando situações não ocorridas ou forjando flagrantes entre adversários. Essas situações realmente não podem ser aceitas.

Contudo, não podemos desprezar a realidade das dificuldades que envolvem o processo eleitoral, pois provas testemunhais são sempre provas muito delicadas, e aí, sinceramente, defendemos que a licitude da prova e sua aceitação deve ser avaliada caso a caso, podendo ser considerada no contexto em que obtida, tendo em vista o seu conteúdo e os valores envolvidos no próprio processo. Ou seja, que essa licitude e aproveitamento sejam avaliados pelo Magistrado no caso concreto de modo a compatibilizar os preceitos constitucionais envolvidos.

Entretanto, não é isso que o Tribunal Superior Eleitoral tem entendido, como se vê abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. ILICITUDE DA PROVA. DESPROVIMENTO.
1. Consoante a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a interceptação ou a gravação ambiental realizada sem prévia autorização judicial constitui prova ilícita.
2. As demais provas constantes dos autos depoimentos prestados por um dos interlocutores e, ainda, por pessoa referida no diálogo são ilícitas por derivação.
3. Agravo regimental desprovido.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 32840, Acórdão de 24/06/2014, Relator(a) Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 4/8/2014 )

Infelizmente tem sido essa a diretriz que ousamos discordar e propor que se sopesem as peculiaridades de cada situação, admitindo algumas provas tidas por ilícitas, utilizando o principio da proporcionalidade ou razoabilidade com a cautela devida e assegurada todas as outras garantias constitucionais processuais, de modo que se comprove que a prova que seria tida por ilícita a ser utilizada seja a única prova capaz de combater as ilicitudes que descaracterizam a lisura do pleito.

Não podemos esquecer da realidade do que costumamos chamar de “politicagem brasileira”, em que muitas pessoas sabem os famosos bastidores do que acontece no dia a dia de todo o processo eleitoral e em especial no dia das eleições, desde do seu começo até a reta final, onde infelizmente o abuso de poder de todas as espécies, em particular a famigerada compra de voto, pairam, e dominam totalmente a condução do processo eleitoral.

Portanto, é mais do que cabal de que a compra do mandato é regra geral, quando deveria ser pelo menos exceção, logo o ideal deveria não haver a compra de voto, respeitando-se a total lisura do processo eleitoral. Na prática o que se vê é que todos os ilícitos eleitorais previstos no Código Eleitoral e diversas outras leis ocorrem com bastante frequência.

Perguntamos, então: tal realidade deve ser desprezada?

Ora, como dito, tais ilicitudes não são fáceis na prática de serem comprovadas, e tanto é verdade que existem muitos processos onde as pessoas sabem o que de fato ocorreu, ou como se fala a “compra de votos foi rasgada” em determinadas cidades, mas infelizmente ao final, como não há prova do alegado, a improcedência dos pedidos de desconstituição de mandatos obtidos ilicitamente será fatal.

Ou seja, a improcedência do pleito é algo mais do que natural nesses casos e agora reforçado por essa jurisprudência que não relativiza tais particularidades do processo eleitoral. Logo, o que defendemos não é a utilização desmedida e desproporcional em qualquer que seja o caso de provas ilícitas, mas o sopesamento em cada caso concreto para se averiguar que a prova mesmo sendo obtida por meio tido como ilícito, como por exemplo, a gravação sem a ciência da outra parte, ou até mesmo uma filmagem, como hoje é tão comum com o uso de celulares com câmeras superpotentes, possam ser feitas normalmente por alguma autoridade, ou por alguém do povo, ou até mesmo aonde existe um fiscal eleitoral, ou as próprias polícias e fiscais do ministério publico, ou até mesmo dos envolvidos, desde que não seja prova forjada, e o principal, seja fabricada depois da derrota.

Isso sim nos preocupa e não pode realmente ser admitida, ao ponto inclusive de nesses casos - em que a fabricação pós-eleição da prova, tão somente para retirar o mandato obtido, mesmo que se saiba que houve abuso de poder e compra de voto - não pode ser tolerada, já que o desrespeito às demais garantias constitucionais é patente, devendo ser considerada totalmente ilícita.

Portanto com essas pequenas linhas, defendemos claramente a possibilidade real de aproveitamento de provas hoje tidas por ilícitas, em circunstâncias especiais e delimitadas pelas peculiaridades, a fim de que a própria moralidade e probidade de todo o processo eleitoral seja assegurada, garantindo que o voto do eleitor seja consciente e livre de todas as formas de abuso de poder.

Com essa perspectiva, o norte de todo o processo eleitoral será respeitado, pois sem querer levar em consideração o que chamamos de triste realidade da politicagem brasileira, é muito complicado que consigamos comprovar a ocorrência, como infelizmente se configura como regra geral a ocorrência de todas as espécies de abuso de poder praticamente em todo o Brasil.

Ainda existe no próprio TSE uma brecha para que os senhores Ministros passem a pensar diferente como decidido em um dos últimos julgamentos em que se enfrentou a matéria, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. AIJE. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. GOVERNADOR E VICE. GRAVAÇÃO ILÍCITA POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. LICITUDE DAS PROVAS DOS DEMAIS FATOS POR AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO À GRAVAÇÃO ILÍCITA.
1. É ilícita a prova obtida por meio de interceptação ou gravação telefônica ou ambiental realizada sem prévia autorização judicial. Precedentes. Na espécie, são ilícitas as provas produzidas por meio de gravações ambiental e telefônica, tendo em vista a falta de autorização judicial.
2. São ilícitas por derivação as provas que mantêm vinculação causal com a prova originariamente ilícita. Por outro lado, as provas decorrentes de fonte autônoma revelam-se lícitas, visto que não são contaminadas pela mácula originária. No caso dos autos, a AIJE foi fundamentada em fatos independentes entre si, supostamente ocorridos em data e locais distintos e protagonizados por pessoas diferentes, e somente em relação a alguns deles foram produzidas gravações ambientais e telefônicas. Assim, são ilícitas por derivação as provas referentes aos fatos em que houve gravação ilegal. Por outro lado, são lícitas, a princípio, as provas referentes aos fatos em que não houve gravação, já que derivam de fonte autônoma.
3. Agravos regimentais não providos.
(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 272735, Acórdão de 25/11/2014, Relator(a) Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 233, Data 11/12/2014, Página 26/27 ) Grifo nosso.

Desta feita, pensamos que a jurisprudência, tanto do Tribunal Superior Eleitoral como das outras Cortes Eleitorais, devem temperar o impedimento absoluto atual da impossibilidade de utilização de qualquer tipo de prova ilícita no processo eleitoral, pois sem sombra de dúvidas o processo eleitoral é bem diferente de outras espécies processuais, em que realmente a intensidade quanto a utilização ou não das provas ilícitas podem ser analisadas de outra forma.

Com este pensamento que não despreza a “realidade da politicagem brasileira”, acreditamos sim que o processo eleitoral não vai ter sua eficácia atingida, pois temos muito medo sinceramente de que a continuidade dessa jurisprudência, com a vedação total do uso das provas ilícitas, possa conduzir a uma morte pré-anunciada da própria eficácia de toda a legislação eleitoral e isso o povo, com tantos desmandos atualmente ocorrendo em nosso país, não vai admitir, pelo contrário vai se revoltar ainda mais, desta vez com o Poder Judiciário, que segundo a Carta Magna, deve assegurar a plena realização dos valores da moralidade e lisura do processo eleitoral.

Será que aguentaremos mais essa decepção?

 *HERVAL SAMPAIO JUNIOR é Mestre em Direito Constitucional, Juiz de Direito e Juiz Eleitoral no Estado do Rio Grande do Norte e escritor renomado nacionalmente, com obras publicadas em diversas áreas do direito, inclusive direito eleitoral

"O texto acima é de responsabilidade exclusiva do autor e as opiniões não refletem necessariamente a opinião dos editores do site www.novoeleitoral.com"