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Vamos adentrar em específico respondendo ao questionamento que para nós a própria pergunta já traz uma resposta, pois em que pese a utilização do termo propaganda eleitoral antecipada não há que se falar antes do dia 06 de julho de propaganda permitida pelas leis e resoluções a não ser as mencionadas anteriormente e desde que restrita aos seus fins.

Já mencionamos no artigo "Aspectos polêmicos da chamada propaganda eleitoral antecipada - Parte I" os tipos de propaganda que existem, as quais não são consideradas como propaganda eleitoral e, portanto, não são ilícitas ou irregulares.

Ademais, já que qualquer propaganda eleitoral antes do dia 06 de julho do ano que tiver eleições é ilegal em tese, necessário se faz discutir os casos em que a legislação eleitoral descarateriza a progapanda antecipada, que estão contidas no art. 36-A, incisos I e IV, transcrito abaixo:

Art. 2º Não será considerada propaganda eleitoral antecipada (Lei nº 9.504/97, art. 36-A, incisos I a IV): 
I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;
II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, planos de governos ou alianças partidárias visando às eleições;
III – a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; ou
IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral.

A primeira situação descrita na lei nada mais é do que a positivação do direito da imprensa de puder fazer livremente o seu trabalho, mesmo que seja cobrindo o processo eleitoral ainda não iniciado quanto à fase de persuasão do eleitor. Antes da lei 12.034/2009, que passou a permitir essas entrevistas, muitas emissoras de rádio e televisão foram multadas e tiveram sua programação suspensa, pois inarredavelmente os pré-candidatos não se contentavam em responder tão-somente as perguntas traçadas pelo editorial do programa e aí falavam de suas propostas de governo, o que levava as emissoras à referida condenação. Muito se criticava essa norma que impedia a liberdade de manifestação de pensamento, o direito à informação, enfim a atuação da imprensa.

Em razão de tal fato que na nossa visão está correto, andou bem o legislador em expressamente permitir o que se afigura bem plausível, ou seja, mesmo não havendo campanha o povo quer vê os pré-candidatos expondo suas ideias, desde que esse não use a entrevista como parte de sua campanha que juridicamente não começou, repita-se, e aí a vedação existe quanto ao pedido de votos, mesmo que de forma implícita, o que é salutar para o equilíbrio entre a informação jornalística e o cumprimento da lei eleitoral.

Outra prescrição da lei é no sentido de que as emissoras obedeçam ao princípio da isonomia e para nós a busca deve ser material, ou seja, tratar todos os candidatos igualmente mesmo, ou seja, é cediço que algumas coligações já postas são muito mais fortes em todos os sentidos, não só pela quantidade de partidos que aderiram ao mesmo, mas principalmente infelizmente pela força política e econômica, logo independente de tudo isso a emissora deve chamar para entrevista todos os pré-candidatos obrigatoriamente, não se aplicando a regra do debate que só obriga a chamar as candidaturas que tenham representação no Congresso Nacional.

Como juiz por óbvio, respeito a posição do TSE, já que nesse sentido estou cumprindo a Constituição, que deu a tal órgão a última palavra quanto à lei eleitoral. Agora nessa fase do processo que não se permite qualquer propaganda, a referida entrevista ou até mesmo debate deve necessariamente primar pela igualdade e com isso evitar o famoso direcionamento que as emissoras de rádio e TV por todo o país fazem de seus pré-candidatos e isso é lógico, já que infelizmente tais emissoras são de propriedade na maioria dos casos desses políticos. Contudo a lei impôs essa limitação que deve ser vigiada pelo Ministério Público e Justiça Eleitoral, não se permitindo que essas concessionárias de serviço público descumpram a legislação eleitoral e passem o tempo todo dando destaque a alguma pré-candidatura.

Fora do período eleitoral vimos isso diariamente e ao abrir a TV ou Rádio parece que só trabalha dado vereador, deputado, prefeito, governador etc, como se todos os outros não estivessem fazendo nada. A Justiça Eleitoral, no nosso sentir, tem que ser bastante rígida para controlar esse desatino, mostrando aos jornalistas em geral que o seu editorial, mesmo que possa ser parcial e isso é salutar em certo sentido, no período eleitoral tem limites claros, sob pena de vê o seu patrimônio diminuído e até mesmo credibilidade, já que a programação suspensa será fundamentada em descumprimento das regras democráticas do processo eleitoral estabelecidos por essa mesma classe política que a descumpre.

O segundo inciso para nós é o mais delicado, pois infelizmente as agremiações partidárias tentam burlar a lei eleitoral e sob o pálio dessa previsão de possibilidade de movimentação interna dos partidos para a viabilização das pré-candidaturas, cometem muitas vezes até crime eleitoral e isso precisa ser punido com muito vigor, já que a regra permissiva é clara em permitir que haja encontros, seminários e congressos para tratar de organização dos processos eleitorais, planos de governos e alianças partidárias, daí a pergunta que não quer calar será que é necessário, por exemplo, fogos de artifício, discursos acalorados de todos os integrantes maiores de cada partido e do pré-candidato, participação do povo e principalmente chamamento público para que os objetivos previstos acima sejam atingidos.

Com todo respeito a quem pensa em contrário, parece-nos que a resposta é negativa e o que está se vendo por todo o país é o patente descumprimento do processo eleitoral, em que os partidos políticos que vão aderindo ao projeto estabelecido pelo partido principal que tem a pré-candidatura posta, semana a semana realizam comícios travestidos de movimentação intrapartidária, pois ao analisarmos alguns desses eventos não só por informação da mídia, mas muitas vezes pela qualidade de cidadão que somos e nunca deixaremos de ser o que se vê é uma estrutura de comício talvez mais articulada do que no período próprio, palanques, discursos, fogos de artifício e principalmente muitos eleitores, que mesmo já tendo aderido a tal postulação, o recado por obvio não fica restrito aos mesmos e sim a toda a população, já que a imprensa tem o direito de cobrir aquele evento, mesmo que contrário ao Direito, e ao proceder ao seu trabalho implicitamente auxilia a coligação no seu desejo de mostrar ao povo a sua articulação ilegal.

O mais interessante de tudo isso é que as provas de tal descumprimento da lei se dá pelos próprios envolvidos, que na era da internet postam fotos, mensagens, vídeos, enfim tudo que está ocorrendo sem qualquer problema, como se fosse normal, o que no nosso entender facilita e muito a ação dos legitimados para a representação. Além do mais como dito os meios de comunicação fazem o resto do trabalho, repita-se nesse caso de modo lícito, já que como bem decidiu o STF a imprensa deve ser livre, logo a cobertura de tudo isso é natural, porém o que não pode ser aceito é a impunidade dos que categoricamente descumprem a lei. Por que os detentores de mandato não mudam tudo isso e passam a permitir a propaganda eleitoral desde maio.

Para a Justiça Eleitoral seria até mais fácil, primeiro não seria chamada de autoritária por cumprir a lei e segundo não perderia tempo em fiscalizar, com todo respeito a quem pensa em contrário, as movimentações que procuram se travestir de legalidade, que nada mais são do que comícios em período não autorizado e que precisam ser devidamente punidos após o devido processo legal, sob pena das regras claras quanto à vedação da propaganda nesse período serem letra morta.

Talvez pensamos que isto ocorra porque a classe política não queira infelizmente antecipar os gastos de sua campanha. Ocorre que o custo dessa opção pela ilegalidade pode custar bem mais caro, já que as multas tendem a ser muito pesadas, justamente para servir de lição e o mais importante como aqueles gastos pelos partidos não tendem a ter prestação de contas, já que a propaganda não começou, dependendo da intensidade do evento e o que ali aconteceu em termos de aliciamento do eleitor, acaso ocorrido, pode haver a devida conexão e no futuro pode haver, no nosso entender, o devido processo que conduza a uma cassação de registro e perda do diploma, ou dependendo das peculiaridades de cada caso e como as provas chegaram a Justiça, até mesmo a perda do mandato.

O que não se pode admitir em pleno Estado Constitucional Democrático de Direito é que as regras democraticamente estabelecidas sejam descumpridas de modo escancarado e nada seja feito. Isso sim é que é muito ruim para um país que se encontra em pleno desenvolvimento e que tem uma Justiça Eleitoral forte e respeitada no mundo inteiro.

O terceiro inciso é bem razoável e nada mais é do que a possibilidade salutar de que haja as prévias partidárias para que a pré-candidatura posta, mesmo ainda não oficializada por convenção, que se dá em outro momento, possa se viabilizar internamente falando, já que não se admite neste momento qualquer tipo de movimentação externa e isso deve ficar bem claro e talvez seja essa incompreensão ou claramente a tentativa de se burlar à lei. Logo tal articulação é mais do que lícita e como a lei enuncia a sua divulgação é dentro do próprio partido ou até mesmo entre os partidos em caso de coligação, mesmo que informal ainda, só não se admitindo como infelizmente ocorre nos encontros que se dê ares de propaganda e nessa peculiar situação não vimos tanta ocorrência como no segundo inciso.

Por fim e também como exercício regular do direito, temos a previsão de que os parlamentares livremente podem exercer o seu mandato e nesse caso a prova de que há utilização indevida do mandato deve ser feita por quem alega, já que dentro do Direito, alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Portanto não se pode impedir que os detentores de mandato continuem legitimamente exercendo o poder dado pelo povo e em seus encontros, ou que venham a ser chamados, mesmo fora das casas legislativas, o que não se pode permitir é que haja pedido de votos de qualquer forma, por uma situação bem simples, a campanha ainda não começou.

Desta forma essa última situação deve ser analisada com muito bom senso pela Justiça Eleitoral, sob pena de os parlamentares serem privados por um tempo, mesmo que mínimo, de seu legítimo mandato, logo o que se recomenda é que haja uma fiscalização constante sobre esses atos e que se porventura, na forma do que costuma acontecer nas movimentações travestidas de legalidade, ficar provado de que estão antecipando a campanha e até mesmo aliciando os eleitores haja a devida punição, não só para servir de exemplo a toda a classe política, mas principalmente para assegurar um pleito verdadeiramente limpo em todos os sentidos.

Essa tarefa da Justiça Eleitoral que no nosso sentir já começa no início do processo eleitoral, segundo acertadamente deliberou o STF quando da análise da lei da Ficha Limpa se dá um ano antes e é sem sombra de dúvidas, junto com a fiscalização dos atos dos partidos e pessoas na internet, as mais árduas e precisam ser melhor divulgadas, pois a população precisa estar consciente de como se posta a legislação, evitando com isso que a classe política se utilize de pessoas de boa-fé, muitas vezes apaixonadas e iludidas possam se prejudicar, já que mesmo não se permitindo antes do dia 05 de julho qualquer movimentação pela internet, essas pessoas a quem a lei chama de terceiros em relação aos diretamente interessados no pleito tanto podem deliberadamente ajudar a uma pré-candidatura ou da mesma forma querer prejudicá-la, daí porque a Justiça tem que está muito atenta a essa indiscutível realidade quando da análise de cada caso.

Por fim, resta-nos a análise da possibilidade do juiz de ofício instaurar procedimento para apuração da infração eleitoral, já que não se pode juridicamente entender como propaganda eleitoral no momento comentado e nesse sentido em que pese em alguns casos como visto a prova da infração ser bem fácil é mais prudente que se aguarde a devida manifestação dos legitimados, sob pena de violação ao devido processo legal numa ótica substancial , pois dentro do sistema acusatório imposto pela nossa Constituição, como já decidiu o STF, qual juiz terá realmente a isenção necessária se ao determinar a instauração de procedimento acaba fazendo juízo de valor em momento indevido. Realmente a confiança nesse juiz fica no mínimo abalada, logo o mais razoável é que se aguarde a devida manifestação dos legitimados.

Assim enunciou o TSE na súmula 18 “conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício, instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo com a L-009.504-1997”. O poder de polícia previsto na lei e regulamentado pela resolução comentada no nosso entender é atividade administrativa inerente à fase de propaganda eleitoral propriamente dita, não tendo, por conseguinte natureza jurisdicional e deve ser assim procedido em razão de ser um poder-dever do Juízo eleitoral a fim de imediatamente inibir a continuidade do ilícito e assegurar em alguns casos a tutela específica dos direitos violados, quando devidamente instaurado a representação, que indiscutivelmente fica a cargo dos legitimados, em especial o Ministério Público.

O grande problema nessa seara é que muitas vezes em um dado município todas as coligações passam a descumprir a lei, não havendo por obvio, interesse de nenhuma em proceder a representação da outra e nesse caso deve a população enviar a denúncia da ilegalidade para a Justiça Eleitoral, que reduzindo a termo encaminhará ao Ministério Público, ou diretamente a este a fim de que o processo tenha o seu começo e ai sim, estabelecido o contraditório, possa o juiz decidir com a isenção e imparcialidade indispensável a sua atividade jurisdicional.

Nesse pensamento é preciso o Juiz Eleitoral trabalhar a orientação de toda a comunidade, não só com relação aos problemas ora enfrentados, mas principalmente nos que estamos chamando de “Conscientizando o eleitor na rua” a fim de que os eleitores possam dá o devido valor ao seu voto e ficarem ao mesmo tempo cientes de que se receberem qualquer vantagem econômica em troca de seu voto são tão corruptos quantos os políticos que ainda insistem com essa tática atrasada, totalmente ilegal e principalmente criminosa. Logo, porque não informar ao povo claramente os seus direitos e deveres da mesma forma que a classe política, ou seja, a Justiça Eleitoral se aproximando do povo, razão de ser de sua existência para conscientizá-lo de que não pode vender seu voto ou trocá-lo.

Entendemos assim que ao invés de agir de ofício nesse período, colocando em xeque as garantias constitucionais processuais dos cidadãos e das pessoas jurídicas, o melhor nessa situação momentânea é o agir de ofício quanto às orientações de toda a comunidade, em especial sobre o problema enfocado e a conscientização do voto livre e limpo, porque aí teremos um Estado respeitante de suas regras democráticas.

Concluindo enunciamos que não há o que se falar juridicamente em propaganda eleitoral em período anterior a 06 de julho, nem mesmo na Internet, como decidiu o TSE recentemente em relação ao Twitter e todos esses atos por nós relatados são indiscutivelmente infrações ao processo eleitoral como um todo e em que pese o Juiz não dever agir de ofício, quando devidamente representado deve agir com o rigor necessário para punir os infratores, bem assim analisar a possível conexão com atos que segundo a lei possam levar a cassação do registro, perda do diploma e até mesmo do mandato, tudo para que nessa eleição não só tenhamos candidatos formalmente ficha limpa, mas um processo eleitoral todo limpo materialmente e livre de quaisquer formas de abuso, e em isso ocorrendo podemos dizer que verdadeiramente vivemos em um Estado Constitucional Democrático de Direito.

 *HERVAL SAMPAIO JUNIOR é Mestre em Direito Constitucional, Juiz de Direito e Juiz Eleitoral no Estado do Rio Grande do Norte e escritor renomado nacionalmente, com obras publicadas em diversas áreas do direito, inclusive direito eleitoral

"O texto acima é de responsabilidade exclusiva do autor e as opiniões não refletem necessariamente a opinião dos editores do site www.novoeleitoral.com"

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