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Compreensão hodierna sobre Democracia

A tensão natural entre a atividade jurisdicional contemporânea e o princípio democrático, que sem sombra de dúvidas é um dos valores mais prestigiados pela nossa sociedade1, passa necessariamente pela compreensão que se tem do que é democracia e esta não é teorizada de uma forma universal, daí a importância de sua definição ou pelo menos entendimento de como possa ser compreendida.

Para uma parte da doutrina, a qual não concordamos, a democracia é satisfeita quando se respeita aos procedimentos previstos pela lei, sendo suficiente que seja feita por legítimos representantes do povo e com respeito ao devido processo legal formal, não havendo qualquer preocupação com o aspecto substancial, ou seja, se esse povo realmente tem assegurado os seus direitos previstos constitucionalmente e até mesmo nessas leis.

A par desse entendimento parece que a tensão é mais intensa e acaba por violar sensivelmente o princípio democrático, pois dificilmente haverá uma compatibilização, já que a supremacia da lei fica quase sem limites e ao mesmo tempo as escolhas mais importantes do povo não são levadas em consideração2.

Em todo esse contexto contemporâneo de constitucionalização de todo o direito, parece difícil se compreender a democracia nessa ótica procedimental e desgarrada dos valores constitucionais.

Quando se diz que um Estado é democrático subtende-se que deve haver cumprimento das normas elaboradas pelo povo, que é o verdadeiro titular de todo o poder. Logo, toda compreensão que não leve em consideração a necessidade de satisfação desses direitos não se coaduna com um ideário constitucional.

A democracia é o regime de governo mais adotado em todo o mundo e por conseqüência o mais diferente em relação a sua aplicação e compreensão, contudo, parece que a ideia de participação do povo no governo e cumprimento efetivo dos direitos dos cidadãos são tônicas dessa ideologia dominante do século XX, em especial depois da segunda guerra mundial e ainda em profunda ascensão neste século.

Destarte, entender a democracia limitada à capacidade ativa do cidadão em escolher os seus representantes no Poder Legislativo e Executivo quando a Constituição nos alberga uma série de direitos e garantias fundamentais, inclusive muito delas ligadas a sua efetiva participação nas decisões, não parece ser uma concepção engajada com o constitucionalismo contemporâneo e que sem sombra de dúvidas também é uma ideologia atual3.

Dentro dessa dinâmica talvez entender a democracia como um ideal do povo de se atingir a igualdade4 e, por conseguinte, efetivamente participar das decisões políticas, seja a melhor solução, pois atende ao fato de respeitar as formalidades inerentes a esse processo, bem como prima pelo constante aperfeiçoamento da soberania popular, que não deve ficar cingida a sua previsão constitucional e desvirtuada da realidade fática.

Essa perspectiva de conceber a democracia a transforma em um perene processo de melhoria e realização dos direitos, já que a busca incessante pelo tratamento igual entre todos os que estão submetidos ao Poder barra muitas vezes na formalidade da regra majoritária5.

Este balizamento em que pese ser a base da democracia, nessa concepção encontra um limite bem delineado e na qual possibilita a minoria rever decisões que atinjam o núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Por outro lado, em uma concepção procedimental a maioria praticamente não tem limites, o que se afigura desarrazoável e incompatível com um Estado Constitucional Democrático de Direito.

Nessa linha de raciocínio e na defesa de uma concepção substancial da democracia, em que os requisitos da mesma estejam na realização dos direitos, é importante que se traga ao estudo as colocações de Ronald Dworkin:

“A concepção constitucional da democracia, em resumo, toma a seguinte atitude diante do governo majoritário. Democracia significa governo submetido a condições – nós podemos chamá-las de condições ‘democráticas’ – de igual status para todos os cidadãos. Quando instituições majoritárias providenciam e respeitam as condições democráticas, então o veredicto dessas instituições deve ser aceito por todos por essa razão. Mas quando elas não o fazem, ou quando sua provisão ou respeito é defeituoso, não pode existir qualquer objeção em nome da democracia contra outros procedimentos que protejam ou respeitem melhor as condições.”6

Desta forma, e consoante toda a ideologia do constitucionalismo contemporâneo, parece que a concepção substancial se coaduna melhor e atende aos escopos dessa visão, e ao mesmo tempo permite a amplitude da atuação judicial em defesa dos direitos acaso desrespeitados, como infelizmente vem ocorrendo na prática.

Por outro lado, em caso de aceitação da tese processual, dificilmente se vê espaço para uma atuação judicial de controle de constitucionalidade pelos juízes, o que não se conforma com o nosso ordenamento jurídico7.

Por fim ainda é oportuno para ratificar o quanto esposado e ao mesmo tempo enfatizar essa concepção substancial, o que enunciou Renato Lessa ao escrever sobre a teoria da Democracia:

“A democracia, tal como a conhecemos hoje, é um evento posterior à II Guerra Mundial. É um evento recente, tem apenas 50 anos. E o quê essa fórmula política, típica do século XX, tem de específica? Penso que ela encerra a decantação de três idéias básicas, de três paradigmas que, do ponto de vista de suas origens e circunstâncias, pouca coisa tem a ver uns com os outros. O primeiro deles é o velho paradigma da democracia clássica...Outro paradigma que está presente na democracia como configuração histórica do século XX, e sem o qual nós não vivemos mais, é o representado pela tradição liberal...O terceiro paradigma, coadjuvante do experimento democrático do século XX, é representado pelo socialismo... Penso que a idéia de descrever a democracia como uma espécie de decantação dessas três vertentes tem algumas utilidades. A principal delas, segundo meu juízo, reside no reconhecimento do suporte normativo que a democracia possui. Como corolário, esse suporte permite – e exige – que a democracia seja interpelada a partir dos valores inscritos nesse suporte.”8 

A par de todo o exposto, bem como funcionando como premissa para a compatibilização com o exercício dessa atividade jurisdicional eminentemente constitucional, a democracia deve ser entendida e buscada nos elementos substanciais de garantia de efetiva participação do povo nas escolhas de seus representantes e da observância constante por parte de todas as autoridades dos direitos e garantias fundamentais de todas as gerações.

A Jurisdição como protetora dos Direitos no caso em concreto

A par do exposto até o presente momento, verificou-se que não só a sociedade mudou, mas o próprio Direito evoluiu para atender a essa mudança social, como deve ser, conduzindo, por conseguinte, a uma necessidade inarredável de que a atividade jurisdicional se amolde à conjuntura atual e para tanto àquela idéia de simples desvelar da vontade abstrata da lei no caso concreto não mais atende aos anseios e não se coaduna com o ideário democrático.

Desta forma é imprescindível que em cada situação específica haja a construção de uma norma jurídica que atenda as necessidades específicas de direito material pleiteada e que ao mesmo tempo estejam em conformidade com os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, tudo para salvaguardar uma efetiva democracia numa visão substancial que defendemos.

Nesse sentido, a construção da norma jurídica no caso concreto é um corolário da atividade hermenêutica que tem na Constituição o centro de atuação e os direitos e garantias fundamentais o coração de toda a Carta Magna, daí porque se faz imprescindível que se distinga norma de texto normativo, pois este pode ter várias acepções dependendo do contexto fático, logo a norma nada mais é do que o produto da interpretação de um texto normativo9.

Sobre essa atividade criativa do aplicador da lei, são lúcidas as ponderações de Jane Reis Gonçalves Pereira ao destacar a natural ampliação do Poder Judiciário na produção jurídica:

“A teoria da interpretação constitucional passou por intensa evolução a partir da segunda metade do século XX. Diversos fatores históricos impulsionaram uma participação mais ativa do Poder Judiciário no processo de produção jurídica, tornando anacrônica a hermenêutica jurídica tradicional, a qual concebia a interpretação das leis como mera revelação da vontade legislativa. Na atualidade, o Direito tem sido entendido como uma “obra coletiva”, iniciada pelo constituinte, mediada pelo legislador e concluída pelo Juiz, que, conciliando as normas jurídicas com a realidade, confere soluções aos problemas concretos... A interpretação constitucional compreende um processo de construção. Porém, adotar essa tese não implica afirmar que atividade criativa do interprete seja ilimitada ou desprovida de parâmetros. Esta permanece vinculada à Constituição, à experiência jurídica e às regras de linguagem. É também imprescindível que a interpretação seja dotada de coerência, objetividade e capacidade de persuasão... O reconhecimento de que a interpretação constitucional tem uma irrefragável dimensão criativa e que as insuficiências do sistema normativo autorizam o juiz a, por vezes, buscar a solução além do texto não importa em legitimar o arbítrio ou o subjetivismo.10

Interessante também trazer o magistério de Luiz Guilherme Marinoni que atenta à idéia de que essa construção da norma jurídica não significa tão-somente criação da norma para o caso concreto, bem como deixa claro a função do juiz no Estado Constitucional:

“A construção dessa norma jurídica não significa criação de norma individual para regular o caso concreto ou criação de norma geral, nos moldes anteriormente vistos. A norma jurídica cristalizada mediante a conformação da lei e da legislação ou do balanceamento dos direitos fundamentais pode ser dita uma norma jurídica criada diante das peculiariedades do caso concreto, mas está longe de ser uma simples norma individual voltada a concretizar a norma geral, ou mesmo de representar a criação de um direito...O Juiz, ao atuar dessa forma, não apenas cumpre a tarefa que lhe foi atribuída no constitucionalismo contemporâneo, como também, diante da transformação do próprio conceito de direito, apenas o aplica. Ou seja, no Estado Constitucional não há qualquer motivo para a doutrina enxergar aí uma exceção à função de aplicação do direito, como se a aplicação do direito ou a atuação jurisdicional não estivesse subordinada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais.”11

A necessidade atual do juiz em cumprir os ditames constitucionais, a partir dos direitos e garantias fundamentais, já lhe dá a maleabilidade para a construção da norma jurídica que melhor atenda ao pleito em específico, sem que se utilize de expedientes reparatórios, que na maioria das vezes são paliativos e acabam por violar o direito à tutela jurisdicional efetiva. Deste modo, a construção da norma jurídica em concreto é um corolário da atuação jurisdicional calcada nos pilares constitucionais.

Pensar diferente a essa realidade, posta pelo Estado Constitucional Democrático de Direito, é retirar do cidadão um dos seus direitos mais básicos e que ao mesmo tempo possibilita a fruição de todos os demais, daí porque, mesmo sem se aprofundar no exame detido das teses hermenêuticas contemporâneas e que de alguma forma influenciaram essa atividade de construção da norma jurídica do caso concreto, é cristalino que ao juiz constitucional, por excelência, não existe outra alternativa a não ser essa atuação mais ativa e consolidadora desse perfil garantidor.

Por fim, para reforçar o até agora expendido, é de se trazer a lição de André Ramos Tavares, que se utiliza das considerações de Dalmo Abreu Dallari com o intuito de comprovar que a atividade do juiz também é valorativa, o que ratifica, por conseqüência a tese da construção da norma jurídica do caso concreto, a partir das necessidades de direito material:

“Como anota Dalmo de Abreu DaIlari, os juízes exercem atividade política em dois sentidos: tanto por integrarem um dos poderes do Estado, como por aplicarem normas jurídicas, que são necessariamente políticas. Além disso, continua o renomado autor, os juízes, enquanto cidadãos, exercem o maior dos direitos políticos, que é o voto, o que inegavelmente de¬monstra que possuem convicções políticas pessoais, não se re¬velando como entes "apolíticos". Mais ainda, o juiz, por mais que procure ser justo, estará sempre influenciado pelas circuns¬tâncias de sua vida, e terá sempre de fazer escolhas, entre nor¬mas, entre argumentos, entre interpretações possíveis, entre in¬teresses em conflito que sejam mutuamente (mas não concomi¬tantemente, em dado caso concreto) protegidos pelo Direito. Nesses casos, conclui DaIlari, a decisão judicial será sempre po-lítica, sendo que, em qualquer hipótese, haverá efeitos sociais (problema da necessária inserção num contexto social da regra jurídica, que não existe por si só abstratamente).Basicamente, o que há é simplesmente uma interpretação da Constituição. Não se legisla, interpreta-se"12.

Destarte, pode-se afirmar que é impossível querer crer que o juiz esteja totalmente alheio ao mundo ao seu redor, ou seja, que sua atividade se limite a uma fria e indiferente aplicação da lei, logo, a construção da norma jurídica é quase que automática no sentido de uma efetiva tutela dos direitos dos cidadãos quando da atividade jurisdicional, pois só assim dir-se-á que se vive em um Estado Democrático.

A par dessas considerações, vimos de forma bem nítida que o Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva não pode ser alcançado com as linhas mestras atuais que ainda influenciam o nosso processo, precisando urgentemente que se faça não só a leitura constitucional proposta, que é um antecedente lógico, mas que todas as ações e omissões sejam travadas com o intuito de ver o direito material efetivamente tutelado em cada caso concreto, daí porque o motivo dessa natural tensão entre a atividade jurisdicional e o princípio democrático.

(1) É importante que se esclareça a inexistência em nosso ordenamento de uma hierarquia entre os princípios e, por conseguinte valores que esteiam a sociedade, contudo, mesmo assim, não só pelo nosso passado, mas porque o Poder Constituinte previu até mesmo como crime inafiançável qualquer tentativa de se atentar contra o princípio democrático, este tem uma prioridade e o Poder Judiciário na atividade de interpretação que faz dos textos normativos para construção da norma do caso concreto, deve necessariamente levar em consideração esse desejo intangível do povo brasileiro.

(2)“A acessibilidade do juiz constitucional, a abertura do processo e mesmo outras garantias institucionais destinadas a evitar arbitrariedades, apesar de relevantes, não elidem, porém o fato de que a decisão final está atribuída ao Juiz Constitucional, que não foi elevado ao cargo nem dele pode ser destituído por vontade popular. Logo se a democracia for definida exclusivamente como um processo de tomada de decisão, no qual deve ser ampla a influência da vontade popular, então a jurisdição constitucional dificilmente poderá ser considerada instituição democrática.” Sérgio Fernando Moro, Jurisdição Constitucional como Democracia, Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 115. Esse comentário é interessante justamente para desmistificar a concepção de que a atividade jurisdicional que deve ser constitucional encontra um limite formal, pelo contrário, seus limites estão bem postos na Constituição.

(3)Esta idéia é bastante difundida no novo livro de Luis Roberto Barroso Curso de Direito Constitucional Contemporâneo os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, Editora Saraiva, 1ª edição, 2ª tiragem, 2009.

(4)Sobre este tema tivemos o grande prazer de escrever um texto em homenagem a um dos maiores constitucionalistas do mundo, referimo-nos a J.J Gomes Canotilho e assim nos manifestamos quanto a abrangência desse valor inerente á democracia: “E sem querer comparar com outros direitos fundamentais e muito menos firmar no plano abstrato qualquer hierarquia, parece-nos que concretizar o direito à igualdade é uma das tarefas mais árduas que o Poder Público tem justamente porque muitas vezes não conta com a ajuda da sociedade, em especial da classe dominante, que possui prazer em ter a sua disposição seres humanos, como se estes não possuíssem as mesmas características dos que detém o poder e o dinheiro. Este discurso a primeira vista pode aparentar ser comunista ao extremo, todavia nada mais é do que uma visão harmônica de uma hermenêutica constitucional com guia referencial na concretização dos direitos fundamentais, daí porque se encontra no plano dos fatos um abismo entre as previsões normativas e a realidade, sendo imperioso que possamos racionar sempre a partir de uma compreensão substancial de tratamento igualitário em cada caso concreto, por todas as autoridades constituídas e até mesmo particulares.” José Herval Sampaio Júnior in Direito fundamental a igualdade. George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional estudos em homenagem a J.J Gomes Canotilho, Editora RT, 2009.

(5)“Se a democracia me diz que a maioria governa, o liberalismo me garante que eu tenho direito de proteção enquanto minoria, e que meus direitos básicos de minoria não vão estar afetados por nenhuma maioria, por maior que ela seja. Isso é a essência do liberalismo político, que define um ideal de liberdade negativa.” Renato Lessa , A teoria da Democracia: Balanço e Perspectivas, pág. 50 in Democracia Teoria e Prática, Organizadores Renato Monseff Perissinoto e Mario Fuks, Fundação Araucária, Rio de Janeiro, 2002.

(6)Sérgio Fernando Moro, Jurisdição Constitucional como Democracia, Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 117. Esse autor também vê a democracia numa concepção substancial e a sua base vem de Dworkin que em contraposição a Habermas tenta desenvolver a tese de plena compatibilidade entre a jurisdição constitucional e o princípio democrático.

(7)Já se pode afirmar que toda a jurisdição atual é constitucional, mesmo naqueles países que instituíram como única forma de controle o concentrado, como é o caso do sistema europeu dos Tribunais Constitucionais. No Brasil, com muito mais veemência essa afirmação condiz com a realidade, pelo menos teórica, sendo a função de todos os operários do Direito transformá-la em prática constante e salutar para toda a sociedade, que escolheu alguns valores e de forma desvirtuada não os vê concretizados. Ressalte-se ainda a previsão constitucional para que os Juízes exerçam essa função de controle perene da constitucionalidade de todas as leis. Para aprofundamento dessa idéia indicamos o nosso livro Processo Constitucional nova concepção de jurisdição já citado em nota de rodapé anterior.

(8)Renato Lessa , A teoria da Democracia: Balanço e Perspectivas, págs. 49 e 50 in Democracia Teoria e Prática, Organizadores Renato Monseff Perissinoto e Mario Fuks, Fundação Araucária, Rio de Janeiro, 2002.

(9)Essa acepção tem assento na teoria de Muller, todavia, uma análise mais debruçada com certeza fugiria da tônica do trabalho, sendo importante, todavia, a partir do que já fora explanado ressaltar que a atividade do Juiz contemporâneo, em que pese a necessidade de respeito às funções dos demais Poderes, é também criativa, ou seja, apesar de não poder inovar no ordenamento jurídico, dentro do caso concreto, constrói a norma que por excelência atenda aos interesses em específico e a par dos valores constitucionais.

(10)Jane Reis Gonçalves Pereira, Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais, Editora Renovar, 2005, págs. 499/500.

(11)Luiz Guilherme Marinoni, Teoria Geral do Processo, Editora RT, 2006, Pág. 101/102.

(12)André Ramos Tavares, Tribunal e Jurisdição Constitucional, Celso Bastos Editor, 1998, págs. 52/53.

*HERVAL SAMPAIO JUNIOR é Mestre em Direito Constitucional, Juiz de Direito e Juiz Eleitoral no Estado do Rio Grande do Norte e escritor renomado nacionalmente, com obras publicadas em diversas áreas do direito, inclusive direito eleitoral

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