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Apesar de haver proibitivo para a realização de propaganda eleitoral antes do dia 16 de agosto do ano em que ocorrem as eleições, a legislação eleitoral consagra a liberdade de manifestação do eleitor como um de seus princípios básicos, já que essa manifestação, em regra, não deve ser considerada como propaganda e, portanto, não se enquadra na proibição temporal.

A liberdade de manifestação na internet e em outros meios de comunicação interpessoal é assegurada pela Lei das ELeições (Lei nº 9.504/97), em seu art. 57-D, assegurando-se, entretanto, "o direito de resposta proporcional ao agravo, quando ocorrer violação a direito de terceiros, candidatos, partidos políticos, ou mesmo a outros eleitores". Por óbvio que será também assegurado o direito de resposta de quem for ofendido pela manifestação do eleitor, em proporção ao agravo cometido.

O art. 22, parágrafo 1º, da Res. TSE nº 23.551/2017, que trata da propaganda eleitoral e do direito de resposta para as Eleições Gerais deste ano, é expresso ao afirmar que "a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos". Dessa forma, fica evidente que a liberdade de manifestação deve ser protegida, não havendo possibilidade de ser tolhida, a menos que haja na manifestação conteúdo ofensivo ou inverídico, ou mesmo se não houver a identificação do eleitor.

Por outro lado, não se configura propaganda eleitoral e, portanto, não é irregular (extemporânea), a manifestação do eleitor antes do dia 16 de agosto, ainda que nessa manifestação "conste mensagem de apoio ou crítica a partido político ou a candidato, próprias do debate político e democrático" (art. 22, §2º, Res. TSE nº 23.551/2017). Logo, não há que se falar em propaganda eleitoral quando o texto exposto em rede social, blogue ou em aplicativos de mensagens instantâneas, como o WhatsApp e o Telegram, contiver manifestação pessoal de eleitor identificado, de modo que não se configura irregularidade apta a demandar representação eleitoral, salvo se veicular ofensa ou inverdade, como já mencionado.

Reiterando essa diretiva, o art. 23, §6º, da Resolução, assim prevê:

Art. 23 (...) - §6º A manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral, mesmo que sob a forma de elogio ou crítica a candidato ou partido, não será considerada propaganda eleitoral na forma do inciso IV, devendo observar, no entanto, os limites estabelecidos no § 1º do art. 22 desta resolução.

Observe que o texto é claro em dizer que essa manifestação, espontânea, não configura propaganda eleitoral, mesmo que haja elogio ou crítica a candidato ou partido, devendo-se observar, entretanto, que não haja ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos.

Liberdade de manifestação e anonimato

Como corolário da liberdade de manifestação encontra-se a proibição ao anonimato, já que a pessoa que pretende manifestar suas ideias tem que ser identificada para que possa responder por eventuais excessos que venham a ser identificados. 

Dessa forma, o conteúdo em que não seja identificado o autor é irregular e configura burla à legislação leitoral, podendo incidir contra o autor, caso venha a ser identificado, ou mesmo o beneficiário da propaganda, quando comprovado o conhecimento prévio, multa que varia entre cinco e trinta mil reais (art. 57-D, §2º, da Lei das Eleições).

Direito de resposta

O direito de resposta é garantido quando houver ofensa a candidato, partidos políticos, ou mesmo a outros eleitores. Pode haver direito de resposta também, quando houver a veiculação de conteúdo inverídico, mesmo que não haja ofensa, com o intuito de garantir o esclarecimento dos fatos pelos citados em publicação desse tipo.

É possível que o ofendido acione o autor do conteúdo ou o veículo de comunicação social em que for publicado o agravo utilizando diretamente a Lei nº 13.188/2015, que trata do direito de resposta genérico, sem a necessidade de ação própria na Justiça Eleitoral. O art. 3º, da Lei, prevê que "o direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo".

O procedimento previsto na Lei do Direito de Resposta permite que o ofendido pleiteie diretamente ao autor ou o veículo de comunicação o direito de resposta, sem a necessidade de ação judicial para tanto. Caso não haja a divulgação, a publicação ou a transmissão da resposta ou a retificação da matéria inverídica no prazo de sete dias, caberá ao ofendido pleitear o direito de resposta judicialmente (art. 5º, da Lei nº 13.188/2015).

Entendo que a utilização da Lei nº 13.188/2015 em relação a publicações de natureza eleitoral se faz bem mais oportuna do que a própria previsão da Lei nº 9.504/97, já que é possível que o próprio autor ou veículo de comunicação permita o exercício do direito de resposta antes mesmo de ser interpelado judicialmente,

A leitura sistemática das normas eleitorais permitem concluir pela possibilidade do pleitear-se o direito de resposta específico previsto na legislação eleitoral antes mesmo da escolha em convenção dos candidatos, como assim previsto no art. 58, da Lei das Eleições, quando houver natureza eleitoral na publicação inverídica ou ofensiva a eleitor, pré-candidato ou partido político. 

Não há dúvidas, entretanto, que a partir da escolha dos candidatos em convenção, aplica-se plenamente o direito de resposta previsto no dispositivo já citado, respeitando-se, entretanto, os prazos ali previstos para o ingresso da ação.

Ressalte-se que, mesmo sendo cumprido o direito de resposta, seja por meio da legislação geral seja por meio das ações eleitorais próprias, é possível haver ações cíveis e/ou criminais a depender do grau de ofensa e da natureza do conteúdo inverídico publicado.

Remoção de conteúdo na internet

Em sendo garantida a liberdade de manifestação, conclui-se que a remoção de conteúdo divulgado na internet, por atuação da Justiça Eleitoral, somente deve ocorrer nas hipóteses em que "sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral" e mediante decisão judicial fundamentada (art. 57-J, da Lei das Eleições; art. 33, §1º, da Res. TSE nº 23.551/2017), já que o intuito da legislação "é assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura". Dessa forma, "a atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático".

Não basta a simples ausência de autoria imediata da matéria para que seja determinada a remoção do conteúdo, somente sendo considerada anônima quando não for possível a identificação dos autores ou divulgadores, após a adoção das providências previstas nos arts. 10 e 22, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). Transcrevo abaixo os dispositivos mencionados:

Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)

Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.

§2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.

§3º O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.

§4º As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais.

Art. 22.  A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.

(...)

Em outras palavras, antes de determinar a remoção de conteúdo por ausência de identificação do autor na matéria, faz-se necessária a requisição dos dados contidos nos provedores de internet e/ou rede social na qual o conteúdo foi publicado, de modo a identificar o autor por outros meios que não seja a sua assinatura na matéria. Somente após constatado que não é possível a identificação do usuário por meio dos dados de conexão é que se pode consignar o anonimato e a consequente ordem de remoção do conteúdo.

"A ordem judicial que determinar a remoção de conteúdo divulgado na internet fixará prazo razoável para o cumprimento, não inferior a 24 (vinte e quatro) horas" (art. 33, §3º, da Res. TSE nº 23.551/2017), podendo esse prazo ser reduzido em circunstâncias excepcionais devidamente justificadas (art. 33, §4º, da Res. TSE nº 23.551/2017), devendo a ordem judicial conter a URL (endereço específico da página que contém o conteúdo) do conteúdo específico, sob pena de nulidade da própria ordem de remoção.

Na hipótese de não cumprimento da ordem de remoção de conteúdo por parte do provedor de serviços de internet ou da aplicação em que estiver hospedado o conteúdo a ser removido, dentro do prazo determinado na ordem judicial, poderá haver aplicação de sanção ao próprio provedor (art. 33, §5º, da Res. TSE nº 23.551/2017), sendo revertidos aos cofres da União Federal os valores eventualmente aplicados a título de sanção por demora ou descumprimento da ordem judicial de remoção do conteúdo (art. 33, §7º, da Res. TSE nº 23.551/2017).

Por fim, ressalva-se que as ordens de remoção de conteúdo expedidas pela Justiça Eleitoral somente produzirão efeitos até a data da eleição (primeiro e segundo turno se houver), devendo a parte autora requerer junto à Justiça Comum a remoção do conteúdo, se assim lhe for conveniente (art. 33, §7º, da Res. TSE nº 23.551/2017)

Conclusão

A liberdade de expressão e de manifestação do eleitor em relação aos candidatos, partidos políticos e sobre o próprio processo eleitoral é plena, não podendo ser cerceada pela Justiça Eleitoral, salvo se houver ofensa a terceiros, seja candidato ou não, ou mesmo a partido político, se a matéria for inverídica ou se for uma publicação anônima.

Como guardiã do ordenamento jurídico e do sistema constitucional, a Justiça Eleitoral somente deverá intervir nas hipóteses previstas na legislação, devendo atuar de forma razoável e proporcionar quando decidir por restrigir a liberdade do cidadão, seja determinando a remoção do conteúdo tido como irregular, seja quando determinar o direito de resposta ao ofendido, para que os valores constitucionais da livre manifestação e de expressão do pensamento não seja cerceada sem que haja ofensa efetiva a direito alheio e às normas eleitorais.

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