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O valor da igualdade ocupa uma posição nuclear no cenário dos direitos fundamentais de segunda geração, entendidos como aqueles cujo reconhecimento se foi operando em um segundo instante, a partir de um momento histórico em que “a liberdade já se tinha por adquirida e positivada nos ordenamentos constitucionais, ao passo que a justiça, como anseio e valor social superior, estava ainda longe de alcançar o mesmo grau de inserção” (BONAVIDES, 2004, p. 42), o que permite uma inferência no sentido da proximidade existente entre igualdade e justiça.

De fato, não se concebe a igualdade senão como instrumento de realização de justiça, de maneira que pensar em igualdade equivale a pensar em justiça (MIRANDA, 2000, p. 222).

Nesse sentido, segundo aponta Lima (2001, p. 29), a paz e a justiça são os valores mais perseguidos pelo direito, ao tempo em que “a igualdade e a liberdade interpõem-se como valores necessários para chegar-se àqueles”.

Em um primeiro instante, contudo, pensar em igualdade e em justiça significou combater discriminações e abolir privilégios, a partir da consideração de que todos são iguais perante a lei, merecendo todos um igual tratamento.

A igualdade assim concebida, tida por formal, teve sua importância histórica, tendo mesmo sido “crucial para a abolição de privilégios”, como bem observa Piovesan (2005, p. 47).

Tal concepção de igualdade, formal, a qual, como mostra Mello (2005, p. 9), sempre foi versada, com maior ou menor amplitude, por todas as constituições brasileiras, encontrou na Constituição de 1988 mecanismos de correção de suas já evidentes limitações.

Com efeito, a concepção da igualdade sob um aspecto meramente formal, cujos contornos conceituais enquadravam-se no que Miranda (2000, p. 237-239) denomina de sentido primário ou negativo do princípio da igualdade, equivalendo à vedação de privilégios e de discriminações, já não se mostrava apta a promover os valores de justiça social constitucionalmente entronizados.

Ora, com a Constituição Cidadã, a redução das desigualdades sociais, a construção de uma sociedade justa e solidária e a promoção do bem de todos, objetivos fundamentais do Estado brasileiro nos termos do disposto no art. 3º da Constituição, não mais poderiam ficar a depender apenas da conformação a uma igualdade formal, estática e meramente negativa.

Urgia um redimensionamento da igualdade, aproximando tal princípio constitucional do sentido positivo a que se refere Miranda (2000, p. 237-239), por meio do qual a igualdade diferencia-se da identidade, consistindo, ao revés, em dar tratamento jurídico igual a situações iguais e tratamento jurídico desigual a situações substancialmente e objetivamente desiguais, entendendo-se como tais as situações impostas pela diversidade das circunstâncias ou pela natureza das coisas, e não situações criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador, o que desde logo é imperioso deixar claro.

Tal sentido positivo do princípio da igualdade reconhece que a igualdade pressupõe diferenciações, resultando naquilo que Piovesan (2005, p. 47) denomina de direito fundamental à diferença.

Dessarte, malgrado um paradoxo meramente aparente que tal ideia possa suscitar, é inequívoco que o direito à igualdade e o direito à diferença são, em verdade, duas facetas de um mesmo fenômeno1.

Nesse sentido, também para Canotilho (2003, p. 427-428), a todos os indivíduos com as mesmas características devem prever-se, através da lei, iguais situações ou resultados jurídicos, devendo tratar-se por igual o que é igual e desigualmente o que é desigual.

A construção de uma sociedade justa, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, portanto, mais que de uma igualdade formal, necessitam e exigem uma igualdade material, dinâmica, haja vista que, nas palavras de Mello (2005, p. 12), “não basta não discriminar”, sendo imperioso que a postura diante da igualdade seja, acima de tudo, afirmativa.

Para Mello (2005, p. 12), aliás, essa ideia dinâmica da igualdade pode ser percebida a partir mesmo dos verbos de que se utiliza o texto constitucional em seu art. 3º, como construir, reduzir e promover2, os quais, denotando ação, evidenciam a “mudança de óptica” em rumo a uma igualização eficaz e dinâmica.

Se pensar em igualdade, pois, equivale a pensar em justiça, pensar em igualdade no contexto dinâmico e afirmativo da igualdade material equivale a reconhecer identidades, sendo a igualdade, nesse contexto, “orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade raça, etnia e demais critérios” (PIOVESAN, 2005, p. 47).

Não se contenta mais a igualdade, pois, com uma postura estática diante de uma realidade existente, mas, ao revés, em um sentido positivo, como diz Miranda (2000, p. 240), há a igualdade de tratar as situações não somente como existem, mas também como devem existir, fazendo-se da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei.

Embora seja tarefa atribuída a todos os que pretendem concretizar o texto constitucional, há que se realçar o papel do legislador na promoção da igualdade constitucional, pois é ao órgão legislativo que compete a importante tarefa de realização da igualdade por intermédio da norma legal.

Com efeito, a efetivação do princípio da igualdade impõe uma legislação infraconstitucional igualitária, na medida em que, segundo Miranda (2000, p. 241), os primeiros destinatários do princípio constitucional da igualdade são precisamente os órgãos de criação do Direito.

Não é outro o entendimento de Porto (2006, p. 1), apostando no “poder contrafático” da legislação:

O Direito, longe de ser um consectário dos costumes de uma sociedade, pode ser um instrumento de transformação da realidade prenhe de desigualdades e injustiças. O Direito pode e deve transformar realidades iníquas, mas para tanto é preciso reconhecer que a norma legal não tem existência autônoma em face da realidade [...]. Para além de uma função conservadora, própria das sociedades antigas e imutáveis, o caráter plenamente dinâmico da civilização contemporânea impõe admitir-se plenamente este poder metamórfico do Direito.

É nesse contexto, portanto, que cabe falar das ações afirmativas, expressão que, com razoável consenso doutrinário, presta-se a denominar, em termos amplos, as “medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis” (PIOVESAN, 2005, p. 49).

Para Piovesan (2005, p. 49), aliás, é por meio das ações afirmativas que se transita da igualdade formal para a igualdade material e substantiva, “com a crença de que a igualdade deve moldar-se no respeito à diferença e à diversidade”, assegurando-se, portanto, a diversidade e a pluralidade social, e, em última análise, o próprio “projeto democrático”.

No contexto, portanto, da necessidade de ações afirmativas para a consecução de uma igualdade substantiva, acha-se o legislador autorizado a estabelecer discriminações positivas (MIRANDA, 2000, p. 238), ou discriminações compensatórias, no dizer de Dworkin (2002, p. 343), vale dizer, situações de vantagem fundadas, ou, em outros termos, desigualdades de direito em consequência de desigualdades de fato, tendentes exatamente à superação dessas desigualdades de fato, e por isso, em geral, de cunho temporário (MIRANDA, 2000, p. 238).

Para Mello (2005, p. 12), o fundamento normativo para a implementação de ações afirmativas reside no próprio dinamismo dos verbos de ação que integram o art. 3º da Constituição Federal, que traça os objetivos da República Federativa do Brasil, de maneira que, ainda segundo Mello (2005, p. 12), “o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que é discriminado”.

No mais, não é difícil perceber que em vários momentos é a própria Constituição Federal que se faz de instrumento de ação afirmativa, ao tratar da proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos (art. 7º, XX) e do percentual de cargos a serem reservados nos concursos públicos, por lei, a pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII).

Com fundamento em tudo o que até aqui jaz exposto, é lícito concluir que, ao menos em tese, a previsão de discriminações positivas por meio de ações afirmativas de todos os matizes não encontra obstáculo constitucional, auxiliando enormemente, ao revés, na realização da Constituição na medida em que concretiza eficazmente o princípio da igualdade em sua substância, ou seja, na medida em que faz valer o direito de ser tratado como igual, com o mesmo respeito e consideração que qualquer outra pessoa, o que, cabe reforçar, nem sempre implica no direito ao igual tratamento (DWORKIN, 2002, p. 350).

É importante, pois, que o Poder Público lance mão de ações afirmativas sempre que tais medidas se mostrarem necessárias à realização da igualdade positivada no art. 5º, caput, da Constituição, igualdade essa que, para que se possam realizar os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, há necessariamente de transcender a mera igualdade formal.


REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

DWORKIN, Ronald. Trad. Nelson Boeira. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como “ser-moralmentemelhor”. Fortaleza: ABC, 2001.

MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Óptica constitucional: a igualdade e as ações afirmativas. Revista de Direito UPIS. Brasília, v. 3, p. 9-19, 2005.

MIRANDA, Jorge. Formas e sistemas de governo. Rio de Janeiro: Forense, 2007 ______ . Manual de Direito Constitucional: Tomo IV – direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

PIOVESAN, Flávia. As ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa. São Paulo, Fundação Carlos Chagas, n. 124, p. 43-55, jan./abr. 2005.

PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Anotações preliminares à Lei n. 11.340/06 e suas repercussões em face dos Juizados Especiais Criminais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em: ‹http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8917›. Acesso em: 01 abr. 2008.

1 Entendemos, em razão disso, que, salvo com objetivos de reforço e de ênfase da ideia, não há que se falar em direito fundamental à diferença, porquanto, em realidade, é propriamente da igualdade material que se está tratando.

2 Estabelece o art. 3º da Constituição Federal de 1988: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidária; II- garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

José Armando Ponte Dias Junior é Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará, Professor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, Juiz de Direito e Juiz Eleitoral no Estado do Rio Grande do Norte

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