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Desde as últimas eleições presidenciais dos Estados Unidos que as denominadas fake news (notícia falsa em tradução livre) dominam o noticiário internacional, especialmente quando se fala de eleições, já que o potencial de influência das falsas notícias parece ter o poder de desequilibrar diretamente uma eleição.

Mas, enfim, o que é uma fake news?

Fake news[1] é uma história falsa que aparenta ser uma notícia real, verdadeira, produzida, geralmente, com o intuito de produzir uma influência política ou como piada, disseminada fartamente pela internet, por meio das redes sociais ou aplicativos de comunicação instantânea, tais como o Whatsapp e o Telegram.

Veja que a notícia não é aquela mentira deslavada, que qualquer pessoa vê e percebe que não é real, mas ela é escrita de tal forma que possui uma realidade aparente, capaz de confundir o leitor e influenciar os mais volúveis, especialmente quando se trata de eleitores às vésperas de um processo eleitoral.

São comuns notícias falsas utilizadas como forma de comédia, existindo inúmeros sites com conteúdo jocoso tratando de tamas nacionais, regionais ou locais, que utilizam os fatos do dia-a-dia como tema para a produção de humor, sendo site "O Sensacionalista" o exemplo mais conhecido de sites desse tipo no Brasil.

Há, ainda, aqueles que produzem notícias falsas com o intuito de obterem para o site um número maior de cliques em seus sites e com isso obter maior rendimento com publicidade. Essa prática vem se consolidando com uma das mais maléficas no modelo atual de noticiário na internet que está posto, porque os profissionais que atuam na produção de conteúdo precisam estar sempre com matérias novas, com grau de sensacionalismo tal que traga o leitor até ele, utilizando-se, muitas vezes, de artifícios anti-éticos para puxar audiência ao site.

Por fim, tem os que produzem notícias falsas unicamente com o intuito de prejudicar adversários ou candidatos que tenham ideologia contrária ao veículo de comunicação, com a nítida intenção de causar prejuízo à imagem do opositor, provocar queda em sua votação e até mesmo retirá-lo do pleito eleitoral.

Não é de hoje que notícias falsas são produzidas com o intuito de influenciar o voto dos eleitores durante um processo eleitoral. Qualquer um que acompanhe o processo eleitoral brasileiro haverá de dar um exemplo, local, regional ou nacional, de notícia falsa que circulou durante o processo eleitoral com a finalidade de  denegrir a imagem de determinado candidato, manipulando a opinião pública em favor de seu adversário.

Entretanto, a partir do advento da internet, das redes sociais e dos aplicativos de mensagens instantâneas,e a massificação do uso das tecnologias pessoais, tais como computadores, notebooks e, principalmente, smartphones, a dimensão que uma notícia falsa adquire é imensamente maior do que há alguns anos atrás, vindo a constituir-se em verdadeira ameaça à soberania do voto e à lisura do pleito, já que candidatos mal intencionados certamente não terão escrúpulos em suar desse e de outros artifícios para tentar influenciar o voto e ganhar as eleições a qualquer custo.

O Tribunal Superior eleitoral (TSE), guardião maior do processo eleitoral brasileiro, busca, desde o ano de 2017, fala em desenvolver mecanismos jurídicos e tecnológicos que possam prevenir, coibir e repreender a prática das fake news [2][3][4][5], tentando "proteger" o processo eleitoral dos malefícios da prática, entretanto, não se tem ainda qualquer ação efetiva que possa ter impacto significativo nesse sentido, já que o próprio sistema normativo não possui dispositivos específicos que possam ser aplicados ao caso.

Por óbvio que os mecanismos tradicionais já contidos na legislação eleitoral podem ser aplicáveis ao caso, quando cabíveis. 

Tipificação de fake news como crime eleitoral

Os crimes tipificados nos §§1º e 2º, do art. 57-H, da Lei das Eleições, tratam da "contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a finalidade específica de emitir mensagens ou comentários na Internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação", sendo igualmente consideradas criminosas as pessoas contratadas.

Para os contratantes, o crime é punível com pena de detenção de dois a quatro anos e multa de R$ 15.000,00 a R$ 50.000,00. Já as pessoas contratadas podem vir a serem condenadas à pena de detenção de seis meses a um ano, com alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00.

Importante mencionar que na esfera criminal somente há crime quando todos os elementos do tipo penal estiverem configurados. Dessa forma, tem-se que o fato de alguém produzir notícia falsa e a divulgar por conta própria, sem a contratação onerosa ou gratuita de terceiros, em tese, não configura o crime previsto nos dois parágrafos discutidos, podendo vir a caracterizar outro tipo penal ou mesmo ilícito de natureza cível-eleitoral, com possibilidade de aplicação de multa.

O Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), por sua vez, possui alguns tipos penais que podem enquadrar, em perspectiva, como típicas a prática de fake news, entretanto, a configuração, em face do teor dos artigos envolvidos, é de difícil caracterização.

Caluniar alguém imputando-lhe falsamente fato definido como crime (art. 324), difamar alguém imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação (art. 325), ou injuriar alguém ofendendo-lhe a dignidade e o decoro (art. 326), na propaganda eleitoral ou para fins de propaganda, são tipos penais que, em tese, podem vir a ser praticados por meio das fake news

Observa-se, entretanto, que os três tipos penais exigem para a sua caracterização que sejam cometidos na própria propaganda eleitoral ou para fins de propaganda, o que torna quase impossível a caracterização, já que as fake news, em regra, são produzidas por terceiros, de forma "despretensiosa" e propagadas sem qualquer vinculação a candidato ou com finalidade direta de propaganda.

Tem-se, portanto, que os crimes previstos na legislação eleitoral não são aptos a coibir a prática de "fake news" durante o processo eleitoral e com finalidade eleitoral.

Ilícitos cíveis-eleitorais

Considerando as prescrições previstas na legislação eleitoral acerca dos ilícitos de natureza cíveis-eleitorais, os quais podem vir a gerar a remoção de conteúdo e o pagamento de multa por parte do(s) infrator(es), é possível um âmbito de atuação maior por parte dos interessados, ministério público e do próprio poder judiciário eleitoral, com vistas a coibir e a sancionar os envolvidos em geração e propagação de notícias falsas que tenham relevância no processo eleitoral.

a) remoção de conteúdo da internet

O primeiro dos instrumentos hábeis a coibir a disponibilização de noticias falsas é a remoção de conteúdo que viole as "regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral" (art. 33, §1º, da Resolução que trata de Propaganda Eleitoral para as eleições de 2018, ainda não publicada na data da elaboração do artigo). Observa-se que o dispositivo prevê genericamente que o conteúdo deve conter violação às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral, permitindo assim uma ampla cognição por parte da Justiça Eleitoral na caracterização de irregularidades que autorizam a determinação de remoção de conteúdo.

Aqui não há qualquer menção de que o conteúdo a ser removido seja utilizado como propaganda eleitoral ou com o intuito de propaganda, positiva ou negativa, podendo haver remoção de conteúdo até mesmo de páginas particulares em que haja violação às regras e/ou ofensa a pessoa envolvida com o processo eleitoral, seja candidato ou não.

Cabe, entretanto, ressaltar a necessidade de "decisão fundamentada", já que o intuito da norma é "assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura" (art. 33, §1º, Resolução), devendo a Justiça Eleitoral atuar "com a menor interferência possível no debate democrático" (art. 33, caput, Resolução). 

A simples falta de identificação pessoal do responsável pela publicação ou divulgação do conteúdo irregular "não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de remoção de conteúdo da internet e somente será considerada anônima caso não seja possível a identificação dos usuários após a adoção das providências previstas nos arts. 10 e 22" do Marco Civil da Internet (art. 33, §2º, Resolução).

A decisão da Justiça Eleitoral que determina a remoção de conteúdo deve conter "prazo razoável para o cumprimento, não inferior a 24 (vinte e quatro) horas, e deverá conter, sob pena de nulidade, a URL do conteúdo específico" (art. 33, §3º, Resolução), podendo esse prazo ser reduzido "em circunstâncias excepcionais devidamente justificadas" (art. 33, §4º, Resolução). "O provedor responsável pela aplicação de internet em que hospedado o material deverá promover a sua remoção dentro do prazo razoável assinalado, sob pena de arcar com as sanções aplicáveis à espécie" (art. 33, §5º, Resolução).

Por fim, resta mencionar que as ordens judiciais de remoção somente produzem efeito até o fim do pleito eleitoral, devendo o interessado, caso queira, promover ações junto à Justiça Comum com o intuito de remover o conteúdo em definitivo (art. 33, §6º, Resolução) e/ou pleitear indenização por danos materiais, morais ou à imagem.

É possível, ainda, a "a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais" (Lei nº 9.504/1997, art. 57-D, § 3º), desde que requerido pelo ofendido e determinada a retirada por órgão da Justiça Eleitoral.

Não há previsão legal de aplicação de multa/sanção por eventual conteúdo que venha a ser considerado irregular e para o qual foi determinada a remoção, cabendo a aplicação de multa pelo descumprimento da decisão dentro do prazo determinado, a qual se reverterá em favor da União (art. 33, §7º, Resolução).

Como se vê, há possibilidade de remoção de conteúdo da internet, dentre eles as malfadadas fake news, devendo haver, entretanto, provocação da Justiça Eleitoral, seja por parte do Ministério público Eleitoral, de Partido Político, de pretenso candidato, quando em fase anterior ao registro de candidatura, de candidato, ou de qualquer pessoa envolvida com o processo eleitoral que se sinta ofendida, nas hipóteses acima listadas e por meio de decisão judicial devidamente fundamentada.

b) requisição de dados e registros eletrônicos 

É possível que o interessado em ingressar com uma representação eleitoral possa requerer que o provedor de serviços apresente os dados cadastrais de eventual infrator, inclusive dados pessoais constantes das bases e informações de endereçamento eletrônico, tais como o IP da máquina responsável pela publicação ou propagação (art. 57-J, Lei das Eleições; art. 22, Marco Civil da Internet).

No requerimento à Justiça Eleitoral, o interessado deve incluir na própria petição inicial, argumentação de que há "fundados indícios da ocorrência do ilícito de natureza eleitoral"; "justificativa motivada da utilidade dos dados solicitados para fins de investigação ou instrução probatória"; e o "período ao qual se referem os registros" (art. 35, §1º, Resolução), requisitos estes que devem ser analisados e a decisão que determinar a quebra do sigilo das informações deve conter "fundamentação específica quanto ao preenchimento de todos os requisitos legais" (art. 35, §3º, Resolução) mencionados, sob pena de nulidade.

A Resolução do TSE especifica claramente que a simples "ausência de identificação imediata do usuário responsável pela divulgação do conteúdo não constitui circunstância suficiente para o deferimento do pedido de quebra de sigilo de dados" (art. 35, §2º, resolução).

Somente mediante ordem judicial o provedor de serviços "responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros de acesso a aplicações de internet, de forma autônoma ou associados a dados cadastrais, dados pessoais ou a outras informações disponíveis que possam contribuir para a identificação do usuário" (art. 57-J, Lei das Eleições; art. 10, §1º, Marco Civil da Internet), não sendo possível o fornecimento de dados por simples pedido dos interessados ao provedor de serviços.

c) suspensão de acesso a conteúdo

Havendo descumprimento das normas previstas na Lei das eleições, é possível a suspensão de todo o conteúdo veiculado por uma empresa (portal, site, rede social ou outro tipo de mídia). São legitimados para ingressar com a ação específica (representação eleitoral), o Ministério Público, candidato, partido político ou coligação participante do pleito, devendo ser observado o rito previsto no art. 96, da Lei Eleitoral (art. 31, Resolução).

O número de horas da suspensão deverá ser definido proporcionalmente à gravidade da infração cometida em cada caso, sendo duplicado a cada reiteração, respeitado o limite másimo de 24 horas em qualquer caso, devendo a empresa responsável, informar a todos os usuários que tentarem acessar o conteúdo que ele está temporariamente indisponível por desobediência à legislação eleitoral (Lei nº 9.504/97, art. 57-I, caput e §§ 1º e 2º).

Liberdade de expressão do pensamento do eleitor

A legislação eleitoral consagra os ditames constitucionais da liberdade de manifestação do pensamento por parte do eleitor, o qual não se submete a restrições prévias ou condicionantes posteriores, sendo vedado o anonimato e assegurado o direito de resposta por parte daqueles que se sentirem prejudicados pelo conteúdo veiculado, ainda que de forma pessoal em aplicativos de mensagem eletrônica (art. 57-D, da Lei das eleições).

Na hipótese de sítio eletrônico que não "exerça controle editorial prévio sobre o conteúdo publicado por seus usuários, a obrigação de divulgar a resposta recairá sobre o usuário responsável pela divulgação do conteúdo ofensivo, na forma e pelo tempo que vierem a ser definidos na respectiva decisão judicial" (art. 25, §3º, Resolução).

Importante ressaltar que "mensagens eletrônicas enviadas consensualmente por pessoa natural, de forma privada ou em grupos restritos de participantes", não se submetem às normas que tratam de propaganda eleitoral (art. 28, §2º, Resolução).

Mecanismos tecnológicos de combate às fake news

A despeito de toda a problemática que acompanha o tema, ainda não se tem mecanismos efetivos de combate às notícias falsas, seja quando veiculadas na forma de conteúdo de sites e portais de internet, seja nas redes sociais e, muito menos ainda, quando propagados nos aplicativos de mensagens instantâneas.

Inúmeras iniciativas de checagem de conteúdo digital (fact-checking na linguagem jornalística) tem sido iniciadas (Agência Lupa (http://piaui.folha.uol.com.br/lupa/); Truco (https://apublica.org/truco/) e Aos Fatos (https://aosfatos.org/)), além da propagação de sites especializados em checar matérias que circulam em redes sociais e aplicativos de mensagem eletrônica (boatos.org(http://www.boatos.org/), e-farsas (http://www.e-farsas.com) e outros), tentam levar a informação real aos seus leitores, checando as informações de notícias, matérias, mensagens, vídeos e outros conteúdos viralizados e verificando se possuem alguma verdade.

Tem-se, entretanto, que as publicações de tais mecanismos não possuem o alcance das publicações falsas (fake news), uma vez que os mesmos usuários que disseminaram as notícias falsas, em geral, não tem interesse em desmenti-las perante aqueles que receberam suas publicações, de modo que o impacto do conteúdo inverídico é bem maior do que uma eventual retratação do autor ou mesmo a descoberta da verdade dos fatos.

Empresas como a Google (responsável pelo mecanismo de busca na internet mais usado) e o Facebook (responsável pela rede social mais utilizada) tem apresentado interesse em combater a disseminação de notícias falsas[6][7], entretanto, tais iniciativas ainda são tímidas diante da imensidão do problema, não surtindo, ao menos ainda, quaisquer efeitos sobre o mesmo, já que deixam ainda a cargo do leitor buscar as fontes que mais lhes agradam.

O aplicativo de mensagem mais utilizado em todo o mundo, o WhatsApp, possui restrições em seus termos de serviços que podem levar ao banimento de usuários que propagam as chamadas correntes e notícias falsas[8], entretanto, depende de denúncia partindo de outros usuários, processo que pode levar muito tempo, atuando de forma repressiva, não servindo para prevenir ou mesmo coibir a disseminação de fake news.

Como se vê, não há mecanismos efetivos de combate às notícias falsas, sejam preventivos sejam repressivos, o que torna o ambiente de propagação dessas notícias uma estrada larga, reta e sem buracos, pela qual as pessoas má intencionadas podem trafegar sem riscos, já que os benefícios que podem ser obtidos com a prática, quais sejam, denegrir a imagem de um candidato, afetar negativamente, complicar ou até mesmo destruir a campanha de alguém, são bem maiores do que as possíveis sanções que podem advir de tal prática, além do fato de que os mecanismos tecnológicos disponíveis para impedir a propagação são inócuos.

Conclusão

A prática de produzir e propagar notícias falsas será um dos grandes desafios do processo democrático em todos os países do mundo nos próximos anos, já que é uma prática bastante comum desde sempre, que adquiriu potencialidade imensurável de influenciar o comportamento do eleitorado nas eleições, vide as eleições americanas no ano de 2017, em que Donald Trump venceu a candidata Hillary Clinton, havendo um sem número de notícias falsas divulgadas durante o processo, o que tem gerado repercussão até a presente data, em face das consequências advindas da reprodução em massa de tais notícias.

Percebe-se claramente que não, ao menos ainda, mecanismos tecnológicos que possam fazer frente à disseminação das fake news e que possam ao menos minimizar os efeitos da prática nociva.

Juridicamente, especialmente no aspecto da legislação eleitoral, nenhum dos instrumentos existentes podem prevenir, coibir ou mesmo repreender a prática de forma que possa haver uma inibição na conduta daqueles que pretendem utilizá-la ao longo do processo eleitoral, em que pesem os esforços do TSE e dos demais órgãos da Justiça Eleitoral.

Resta apelar ao eleitor consciente (se é que existem), que pondere acerca de cada notícia falsificada que vier a ser produzida e propagada, de modo a filtrar o que realmente é real e o que é imaginário, omitindo-se em reproduzir em grupos de aplicativos de mensagens instantâneas e em perfis de redes sociais, além de buscar saber quem foram os produtores do conteúdo e lhes punir , quando possível, onde mais vai lhes trazer prejuízos, nas urnas.

Mas, como chegar até aquele eleitor que vende seu voto por um mísero copo de suco no dia do pleito?

Notas

[1] Cambridge Dictionary
Verbete Fake News
"false stories that appear to be news, spread on the internet or using other media, usually created to influence political views or as a joke"
https://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/fake-news
Tradução livre:
"história falsa com aparência de notícia verdadeira, propagada pela internet ou usando outra mídia, usualmente criada com o intuito de influenciar visões políticas ou como humor"

[2] Grupos de Trabalho estudarão medidas de segurança para as Eleições 2018
http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2017/Outubro/grupos-de-trabalho-estudarao-medidas-de-seguranca-para-as-eleicoes-2018
25/10/2017

[3] Especialistas debatem fake news, mídia, eleições e redes sociais durante seminário no TSE
http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2017/Dezembro/especialistas-de-diferentes-setores-da-sociedade-debatem-fake-news-midia-eleicoes-e-redes-sociais-durante-seminario-no-tse
07/12/2017

[4] Presidente do TSE discute internet e fake news com comissão eleitoral dos EUA
http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2017/Dezembro/presidente-do-tse-discute-internet-e-fake-news-com-comissao-eleitoral-dos-eua
13/12/2017

[5] TSE quer se antecipar no combate às fake news na internet durante as eleições
http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2017/Novembro/tse-quer-se-antecipar-no-combate-as-fake-news-na-internet-durante-as-eleicoes
07/11/2017

[6] Google lança no Brasil iniciativa contra notícias falsas
https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/google-lanca-no-brasil-servico-de-checagem-de-noticias-falsas.ghtml
15/02/2017

[7] Facebook cria projeto para combater notícia falsa e promover jornalismo
>https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/facebook-cria-projeto-para-combater-noticia-falsa-e-promover-jornalismo.ghtml
>12/01/2017

[8] Fake news e famosa “corrente do WhatsApp” podem banir usuários
https://www.revistaforum.com.br/2017/09/16/fake-news-e-famosa-corrente-do-whatsapp-podem-banir-usuarios/
16/09/2017

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