Princípios do Direito Eleitoral

De Tratado de Direito Eleitoral
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Introdução

Os princípios são considerados proposições basilares e fundamentais que condicionam toda a estrutura e interpretação das diretrizes de uma ciência. Os dicionários comumente retratam a figura do princípio como “aquilo que vem antes, o início, o começo” e nesse sentido, para o Direito como ciência, princípios são juízos abstratos de valor, fontes que orientam a interpretação e a aplicação do Direito por serem justamente preceitos basilares.

Para o professor Celso Bandeira de Melo[1], princípio é o:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Em uma tentativa de diferenciar as regras dos princípios, podemos afirmar que enquanto estes possuem um espectro de incidência muito mais amplo, aquelas se destinam a casos concretos, previstos, e por essa razão, específicos. Por isso, não há antinomia jurídica entre os princípios e as regras, pois estas agem sobre a concreção daqueles.

Dworkin[2] enfatiza essa concepção quando explica que as regras são espécies normativas que carregam um grau de abstração mais limitado se comparada aos princípios, possuindo uma estrutura de tudo ou nada, pois diante de uma situação, podem estar presentes ou não os pressupostos para sua subsunção. Esta por sua vez é outra característica que os diferencia: enquanto a aplicação dos princípios se faz pela ponderação, a das regras se faz pela da subsunção. Dessa forma, não raras às vezes as regras entram em conflito produzindo uma antinomia, enquanto os princípios se complementam e se somam.

Todavia, ponderoso considerar que por terem naturezas diferentes, é que normas e princípios se integralizam no tocante à interpretação da legislação quando da aplicação ao caso concreto. Assim, importante é mostrar a coesão entre as fontes do Direito, de forma que o ordenamento jurídico mostre-se sempre harmônico e coerente. Luis Roberto Barroso em sua obra Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora[3] abaliza que os princípios constitucionais são o conjunto de normas eleitas pelo legislador que refletem a ideologia da Carta, e que, portanto seus postulados basilares e finalísticos funcionam como fundamentos primordiais da ordem jurídica.

Nesse sentido vale ressaltar que no chamado Pós-Positivismo, os princípios deixaram de ser apenas comandos gerais abstratos, assumindo a função de normas jurídicas, apresentando um conteúdo axiológico e possuindo eficácia direta. Nesse mesmo sentido entra em cena a partir da segunda metade do século XX o constitucionalismo contemporâneo, mais conhecido como “neoconstitucionalismo”, fenômeno que implicou em um novo modo de enxergar a Constituição e seu papel na interpretação do ordenamento jurídico, colocando-a no centro do sistema atribuindo-lhe imperatividade e superioridade.

A Constituição então passa a possuir não apenas supremacia formal, mas também relevância material e axiológica, de forma a não ser mais somente encarada como paradigma ou carta de recomendações, mas passando a ter caráter vinculativo e obrigatório de seus enunciados, aplicáveis pelo juiz ao caso concreto.

Entretanto, como afirma José Armando Ponte Dias Júnior em seu livro Elegibilidade e Moralidade[4], reconhecer o caráter jurídico e a imperatividade da Constituição é navegar por águas tranquilas e continua:

Menos tranquilo, contudo, é o percurso que daí se inicia, consistente em atribuir efetividade às normas constitucionais, e cremos ser essa mais uma missão do constitucionalismo contemporâneo, e decerto uma das mais importantes, de maneira que, uma vez reconhecida a força normativa da constituição, a missão do intérprete constitucional agora é envidar esforços no sentido de conferir, tanto quanto possível, efetividade a todas as suas normas, mesmo porque não faria sentido conceber uma constituição para não ser efetivada.

Considerando então a força normativa e centralidade da Constituição, bem como o reconhecimento da sua supremacia jurídica, os princípios constitucionais ganham cada vez mais significância enquanto o Direito como uma ciência e quando da aplicação do Direito pelo Judiciário. Assim, percebe-se que a atual perspectiva jurídica comporta maior atenção e relevância à constitucionalização do Direito e à principiologia como norma a ser efetivada, influindo todos os ramos da ciência.

Ocorre que apesar de toda essa corrente, o Direito Eleitoral vem caminhando um pouco na contramão e por isso é necessário muita atenção. Enquanto todos os outros ramos buscam cada vez mais fortalecimento nos preceitos constitucionais, a legislação eleitoral infraconstitucional passou por inúmeras mudanças e atualizações e tem ganhado maior estudo e expressão. As leis promulgadas após 1988, bem como as próprias Resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) trataram de modificar substancialmente aspectos do Direito Eleitoral. Com isso, a importância da aplicação dos princípios se fez veemente.

Passamos então a analisar alguns princípios considerados nesse estudo, de maior destaque.

Proporcionalidade e razoabilidade

O trato desses dois princípios conjuntamente é explicado pelo fato de a doutrina e mesmo a jurisprudência da mais alta corte do nosso país, o STF, por vezes tratá-las de forma assemelhada.

Apesar de conceituadamente parecidas e não raras vezes tratadas como sinônimas, devemos diferenciar essas duas figuras, iniciando pela origem: enquanto o princípio da razoabilidade tem sua nascença nos Estados Unidos da América, por conta do instituto “due process of law”, o da Proporcionalidade tem sua fonte no Direito Europeu, acreditam que mais precisamente através das teorias jusnaturalistas que pairavam sobre a Inglaterra, bem como no Direito Público Alemão, sobretudo após a II Guerra Mundial.

Ambos os princípios surgem em uma perspectiva de coibir o abuso das autoridades, limitando o positivismo Estatal, buscando a efetivação da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal na concretização de um Estado Constitucional e Humanista. Para Humberto Ávila[5], em sua obra Teoria dos Princípios , a diferença reside quando:

A proporcionalidade somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está condicionada à existência de elementos específicos (meio e fim).
[...]
O postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles.

Carlos Eduardo de Oliveira Lula[6] na tentativa de individualizar os dois princípios apresenta em sua obra uma subdivisão do princípio da proporcionalidade que se externa na adequação, na necessidade e na proporcionalidade em sentido estrito. Enquanto na adequação a norma jurídica deve ser eficaz quanto aos objetivos pretendidos, na necessidade deverá ela ser aplicada de forma a ser menos danosa e restritiva aos direitos individuais. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito relata que deve haver uma proporção entre os meios utilizados e os fins almejados, de forma que a interferência Estatal seja mínima e justificável, sempre buscando preservar os direitos fundamentais.

O STF, como já citado, equipara os dois princípios, interligando seus conceitos de forma que um suplementa o outro, ou seja: proporcional seria aquilo que não extrapola os limites da razoabilidade. Djalma Pinto em sua obra Direito Eleitoral[7] traz, à guisa de exemplificação, trecho do julgado de medida cautelar na ADIN nº 1407-2:

O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade dos atos estatais.
A normal estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do susbstantive due process of law (art. 5º, LIV).

No âmbito do Direito Eleitoral, ressalta-se tal princípio na medida em que todo e qualquer ato público deva ser praticado com razoabilidade e proporcionalidade na busca pela vedação aos excessos e arbitrariedades dos representantes escolhidos pelo povo para figurarem no poder. Djalma Pinto também traz na referida obra a jurisprudência consolidada do TSE quanto à matéria em questão. Para este Tribunal, o princípio da proporcionalidade tem como escopo evitar erros que resultariam da aplicação da norma sobre o caso concreto apresentado à justiça eleitoral.

Assim, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ganham importância não apenas frente à ausência de norma expressa e específica, como também ante a norma materializadora do ideal de justiça.

Estado Democrático de Direito

Não há como se iniciar uma discussão sobre o Estado Democrático de Direito sem que antes se pontue o que ele significa efetivamente para o país e o ordenamento jurídico vigente.

A democracia cujo nascimento é creditado a Atenas, encontra-se hoje sendo o regime vivenciado em grande parte das nações consideradas desenvolvidas. Traduz a ideia de que as diretrizes políticas do Estado estão sob o comando da população, que influencia desde a edição da legislação até tomada das decisões, havendo, portanto um elo entre os órgãos de poder e a sociedade. Entretanto, é imperioso observar outras características importantes da democracia, entre elas o respeito aos direitos fundamentais do povo. Direitos esses que na seara eleitoral garante aos cidadãos um processo eletivo e representação justos, transparentes e dignos.

No Brasil, em tempos de denuncias de desvio de verbas públicas e corrupção, desrespeito às regras eleitorais e outras ilicitudes, vale ressaltar a jovem democracia aqui instaurada com a Constituição promulgada em 1988, carinhosamente chamada de Constituição Cidadã. A democracia conhecida como participativa traz à tona práticas diretas de governo pelo povo, como bem ressalta o artigo 14:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: 
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
[...]

Assim, vislumbra-se no Estado Democrático de Direito o respeito ao princípio da separação dos poderes, como aparelho de restrição do poder governamental. Bem como, de garantia e efetividade das liberdades e dos direitos humanos e fundamentais mediante uma política de proteção jurídica que se materializa através da expressão da vontade popular. Vontade essa exercida através dos representantes eleitos e de forma direta por meio do plebiscito, da iniciativa popular e do referendo que servem como fundamento de inclusão política.

O referido princípio busca então resguardar o direito da minoria de toda decisão tomada pela maioria, de forma que ninguém tenha seus direitos tolhidos e vontades políticas esmagadas e juntamente com o princípio da soberania popular promover a justiça social.

Dessa forma, vislumbra-se o Direito Eleitoral como ciência jurídica destinada à sobrevivência do Estado Democrático de Direito, organização política de onde brote eleições livres, universais e legítimas. Mas que, sobretudo, subsista de representantes íntegros, probos, éticos, bem intencionados e atuantes em uma sociedade consciente e refletidora de um ordenamento jurídico harmônico e inclusivo.

Soberania Popular

O princípio da soberania popular está intimamente ligado ao princípio do Estado Democrático de Direito, de forma que, não se pode deixar de considera-lo. Este foi construído no Brasil sobre os ideais de cidadania, da dignidade da pessoa humana e sob o primado da soberania popular, ou seja, a concepção de que toda forma de poder emana do povo.

A Constituição de 1988 traz logo em seu artigo primeiro que:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Nesse mesmo sentido está o artigo 2º do Código Eleitoral que afirma:

Art. 2º Todo poder emana do povo e será exercido em seu nome, por mandatários escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicados por partidos políticos nacionais, ressalvada a eleição indireta nos casos previstos na Constituição e leis específicas.

A ideia de soberania anunciada pelo nosso ordenamento é fruto dos textos das Constituições anteriores, mas que desde 1934 vem expressamente declarada. Assim, a convicção é de que a vontade daqueles que formam a sociedade política deve ser vista como a fonte originária de onde procede toda e qualquer outra autoridade que venha a ser delegada.

Percebe-se então com o primeiro dispositivo da CF/88 que se busca incorporar, em nossa democracia essencialmente representativa, noções da democracia direta através dos institutos do plebiscito, referendo e a iniciativa popular. Além do sufrágio universal, do voto direto, secreto e de valor igual para todos expresso no art. 14 da CF:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular. [...]

O plebiscito e o referendo são consultas ao povo com intuito de deliberar sobre determinado assunto na seara constitucional, legislativa ou administrativa que seja de grande relevo para a nação. Ambos os institutos estão previstos no artigo 14 da CF/88, mas possuem regulamentação no artigo 2º da Lei nº 9.709, de 18 de novembro de 1998 que os conceitua da seguinte forma:

Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
§1º O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.
§2º O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.

A diferenciação entre as aludidas formas de democracia direta consiste basicamente no momento legislativo em que ocorrem: enquanto no plebiscito almeja-se a edição ou não de uma norma, no referendo a consulta é pra determinar se uma norma já formulada deve ser ratificada ou extirpada do ordenamento jurídico. Ambas acontecem por meio de votação secreta e direta, devendo ser convocadas pelo Senado ou pela Câmara de Deputados.

Pós Constituição de 1988, merece destaque o referendo ocorrido em 23 de outubro de 2005 que tratava sobre a proibição da comercialização de armas de fogo e munições. Nesse caso, o intuito era aprovar ou não o disposto no art. 35 da Lei nº 10.826, de 23 de dezembro de 2003, o Estatuto do desarmamento, onde os eleitores podiam votar "sim", optando pela proibição, ou "não", escolhendo a comercialização. A maioria dos votos decidiu pela não proibição da comercialização. Outros referendos recentes, mas de menores proporções ocorreram em 2010, no estado do Acre, onde os eleitores optaram pela adoção do novo horário (menos duas horas em relação ao horário de Brasília) e em 2011 no Pará, preferindo a população não dividir o estado em mais dois territórios: Carajás e Tapajós.

Quanto aos plebiscitos, o primeiro realizado no Brasil tinha o objetivo de decidir sobre o sistema de governo no país, optando o povo pelo presidencialismo e devolvendo o poder ao presidente João Goulart. Já em 1993, conforme expresso no artigo 2º nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da CF de 1988, a nação deveria ir às urnas no dia 7 de setembro pra decidir a forma de Estado e sistema político que seria adotado no Brasil, sendo então elegido manter o regime republicano e o sistema presidencialista.

Por sua vez, a iniciativa popular difere dos outros institutos acima comentados quando permite aos cidadãos apresentarem projetos de lei para serem apreciados pelo Congresso Nacional. Entretanto, para que isso ocorra, é necessário que haja assinaturas de, no mínimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, e não menos de 0,3% (três décimos por cento) dos eleitores de cada um deles, é o que preconiza o parágrafo 2º do artigo 61 da CF. O caso mais emblemático é a Lei da Ficha Limpa, importante dispositivo no combate à corrupção e na busca pela lisura do processo eleitoral.

O ordenamento brasileiro também nos dá em outros dispositivos, instrumentos de defesa e participação social, como por exemplo, a Ação Popular elencada no art. 5º, LXXIII da CF/88 e na Lei nº 4.717/65 e a Ação Civil Pública exposta na Lei nº 7.347/85. A ação popular é caracterizada logo no artigo 1º da Lei nº 4.717/65 que dispõe que:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Assim, é permitido a qualquer cidadão, em exceção à regra do artigo 6º do Código de Processo Civil que estabelece que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, defender direito coletivo ou difuso. A competência para conhecer da ação varia conforme as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município, devendo o processo seguir o rito ordinário.

Já a Lei nº 7.347/1985 que dispõe sobre a Ação Civil Pública traz logo em seu primeiro artigo aquilo que poderá ser objeto da ação:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: 
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. 
V - por infração da ordem econômica; 
VI - à ordem urbanística. 
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. 

Apesar de normalmente esse tipo de ação ser proposta pelo Ministério Público, também possui legitimidade a Defensoria Pública, os entes públicos da Administração Direta, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, bem como determinadas associações.

Assim, no âmbito do Direito Constitucional e Eleitoral, vislumbra-se o princípio da soberania popular como legitimador do exercício do poder político, que apesar de ser um direito individual de cada pessoa como integrante da nação, se torna eficaz quando exercido coletivamente.

Republicano

O princípio republicano é considerado um princípio constitucional fundamental, uma vez estar expresso no artigo 1º da Carta Magna de 1988 representando a forma de governo adotada no país:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...]

Dessa forma, o referido princípio está intimamente relacionado ao regime político republicano e por isso devem os eleitos exercer suas funções políticas em representação ao povo, devendo decidir sempre em nome e para o bem desse, cumprindo assim o mandato que lhes foram outorgados.

No campo do Direito Eleitoral, importante entender os fundamentos da república, entre eles a eletividade, a temporalidade no exercício do mandato e a alternância das autoridades no Estado. Podemos citar assim diversos dispositivos expressos na CF que retratam essa ideia: artigo 83 (mandato do Presidente da República), art. 28 (o mandato de Governador), art. 29, I (de Prefeito), art. 27, §1º (de Deputado Estadual), art. 29, I (de Vereador), art. 44, parágrafo único (de Deputado Federal) e art. 46, §1º (de Senador, cujo mandato como exceção dura oito anos).

O sufrágio universal e o voto periódico e de igual valor para todos findam como consequências do princípio republicano e é de tamanha importância que foi considerado na Carta Maior como cláusula pétrea. Senão vejamos no artigo 60 da CF:

Art. 60 
[...]
§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. [...]

Já o próprio princípio republicano, apesar de na Constituição pretérita ter figurado também como cláusula pétrea, figura hoje no entender da grande parcela da doutrina, apenas como princípio sensível da ordem federativa. Assim, ao mesmo tempo em que ele denota a busca pelo interesse da maioria, se destina também a garantir os direitos das minorias, e por isso está intimamente ligado ao ideal do Estado Democrático de Direito. Expressa-se ainda de modo mais objetivo na renovação dos mandatos através de novas eleições, e, sobretudo na forma de acesso dos cidadãos aos cargos públicos, sejam eles eletivos ou não.

Tal princípio aplicado ao Direito Eleitoral se revela como legitimador dos mandatos, desde a forma de acesso e permanência até as reeleições. Nesse sentido, o Tribunal Superior Eleitoral vem aplicando-o aos casos dos chamados “prefeitos profissionais”, que significam aqueles políticos que, após o término de uma segundo mandato, alteram o seu domicílio eleitoral para disputarem um terceiro pleito. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. REELEIÇÃO. PREFEITO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 14, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA ELEITORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. I. REELEIÇÃO. MUNICÍPIOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 14, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. PREFEITO. PROIBIÇÃO DE TERCEIRA ELEIÇÃO EM CARGO DA MESMA NATUREZA, AINDA QUE EM MUNICÍPIO DIVERSO. O instituto da reeleição tem fundamento não somente no postulado da continuidade administrativa, mas também no princípio republicano, que impede a perpetuação de uma mesma pessoa ou grupo no poder. O princípio republicano condiciona a interpretação e a aplicação do próprio comando da norma constitucional, de modo que a reeleição é permitida por apenas uma única vez. Esse princípio impede a terceira eleição não apenas no mesmo município, mas em relação a qualquer outro município da federação. Entendimento contrário tornaria possível a figura do denominado “prefeito itinerante” ou do “prefeito profissional”, o que claramente é incompatível com esse princípio, que também traduz um postulado de temporariedade/alternância do exercício do poder. Portanto, ambos os princípios – continuidade administrativa e republicanismo – condicionam a interpretação e a aplicação teleológicas do art. 14, § 5º, da Constituição. O cidadão que exerce dois mandatos consecutivos como prefeito de determinado município fica inelegível para o cargo da mesma natureza em qualquer outro município da federação. [...]
(STF - RE: 637485 RJ , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 01/08/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 20-05-2013 PUBLIC 21-05-2013)

Assim, verifica-se a magnitude de tal princípio no ordenamento jurídico quando ele revela a essência do modelo político do país e reflete a importância da lisura das eleições e da legitimidade dos personagens do processo eleitoral.

Federativo

Declarada a independência do Brasil, a Constituição de 1824 tratou de eleger a forma de Estado unitário, dando continuidade no império ao poder centralizado da elite vigente desde a época colonial. O Brasil apenas conheceu a forma de Federação quando da proclamação da República em 15 de novembro de 1889.

A constituição de 1988 então vem consagrar o princípio Federativo em seu artigo primeiro, afirmando a forma de Estado escolhida pelo país. Contrapondo-se ao Estado Unitário, o Estado Federal caracteriza-se pela descentralização política do poder que se apresenta repartido entre diferentes entes (União, estados, municípios e Distrito Federal) que possuem personalidades jurídicas próprias. A natureza da descentralização corroborava com outros institutos que buscavam a reorganização democrática de um Estado em transição. Assim, mesmo em completa integração de natureza indissolúvel, cada ente possui autonomia para criar suas leis, administrar seus interesses e tomar decisões políticas, sempre dentro da competência que a Carta Maior lhe atribui.

A concepção do princípio federativo é de tamanha pertinência que o constituinte concedeu natureza imutável, considerando a forma de Estado cláusula pétrea, conforme vemos no art. 60 da CF:

Art. 60 [...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I  a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. [...]

Michel Temer[8] em sua obra no campo do Direito Constitucional afirma que a descentralização política é uma importante característica do Federalismo, mas não pode ser encarada como a única:

Em síntese: a descentralização política fixada na Constituição é fator indicativo da existência de Estado Federal. Não é o definitivo, contudo. Vários outros devem somar-se para fornecer o conceito adequado do objeto deste estudo. Entre eles, a participação das vontades parciais na vontade geral. Ou seja: cada qual das unidades federadas deve participar, com sua manifestação, da vontade Federal.

Nesse sentido, a autonomia dos entes federativos faz-se imprescindível à compreensão de tal princípio, uma vez que possuem competência governamental, legislativa, administrativa e tributária e são também regidos por outro relevante princípio, o da predominância do interesse.

Na seara do Direito Eleitoral, o autogoverno talvez seja a parte mais importante quando se refere à autonomia dos entes, visto que significa uma garantia assegurada ao povo em escolher seus representantes. Isso quer dizer que cada entidade possui competência para realizar a sua própria eleição e eleger seu gestor.

Por sua vez, a autoadministração refere-se à capacidade de organização do ente que inclui disposição de seu quadro de servidores, enquanto a autolegislação assegura a eles, através de seu Poder Legislativo, a criação de leis conforme as competências que lhe foram atribuídas. Assim, apesar de certo grau de liberdade que possui o ente, não se pode permitir que ele atue arbitrariamente ou contra a Lei Maior, mas deve atentar sempre para a boa harmonia de todo o ordenamento jurídico.

A autonomia não deve ser confundida com o instituto da soberania. José Afonso da Silva[9] em sua obra ressalta:

No Estado Federal há que se distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Houve muita discussão sobre a natureza jurídica do estado Federal, mas, hoje, já está definido que o Estado Federal, o todo, como pessoa reconhecida, pelo Direito internacional, é o único titular de da soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação. Os Estados federados são titulares tão só de autonomia, compreendida como governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal.

Assim, caracterizada a autonomia dos entes federativos, percebe-se a coexistência de ordens jurídicas distintas na formação da vontade do povo como nação. Percebe-se que apesar de diferentes competências atribuídas pela Constituição Federal, deve existir uma integração, de forma que, não se pode falar em hierarquia entre os entes, mas, sobretudo, uma complementação entre estruturas políticas com distintos âmbitos de atuação.

Legitimidade

Com o advento da república e do regime democrático, a lisura das eleições para assumir os cargos públicos através da representação política, tornou-se a própria essência de todo o processo. Assim, o conteúdo maior do Direito Eleitoral, é primordialmente o de assegurar eleições legitimas.

A legitimidade significa, na acepção mais larga, uma garantia contra a arbitrariedade e a desordem no governo, uma vez que busca assegurar a validade e a coerência no processo eleitoral. Em algumas doutrinas, é conhecido por “princípio do impedimento de falseamento da vontade popular”. O próprio voto enquanto direto, secreto e universal, tem como escopo asseverar a legitimidade da eleição enquanto escolha livre e consciente. Mas não é só, a CF traz em diversos outros dispositivos, direitos políticos que visam garantir a inviolabilidade de todo o processo político, entre eles o importante artigo 14:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
§1º O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
§2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.
§3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária; Regulamento
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
§4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. 
§6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
§7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
§8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
§9º  Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 
§10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
§11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

A Constituição traz ainda nessa perspectiva da legitimidade eleitoral, mais precisamente no art. 14, parágrafo 9º, acima transcrito, texto que retrata a importância da inelegibilidade, atribuindo à lei complementar a função de listar as suas hipóteses.

Foi criada então, a Lei de Inelegibilidade através da lei complementar nº 64/1990 que foi posteriormente alterada pela Lei Complementar nº 135/2010 para incluir outras hipóteses que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Este tema será mais bem retratado nesta obra em capítulo próprio.

Assim, a legitimidade no Direito Eleitoral visa impedir fraudes no pleito eleitoral que comprometam a vontade do povo materializada através do voto depositado nas urnas. Por isso, o princípio da legitimidade está intimamente ligado à doutrina das nulidades, pois assim, nulas, deverão ser considerados os atos jurídicos que maculam ou mascaram a real vontade do povo. Nesse sentido, importante destacar o Código Eleitoral em seus artigos 219 a 224 que buscam ceifar qualquer prática que esteja irregular ao processo eleitoral:

Art. 219. Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo.
Parágrafo único. A declaração de nulidade não poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa nem a ela aproveitar.

O caput do art. 41-A da Lei das eleições (Lei n° 9.504/97) traz o que seria na prática, mascarar a verdadeira intenção do eleitor:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. [grifo nosso]

Caracterizada a captação de votos de alguns eleitores, sofreria o candidato a cassação do seu registro ou diploma, além da possibilidade de incidir sobre ele outras penalidades. Assim, mesmo havendo obtido votos de forma limpa que lhe proporcionassem a vitória ao pleito, o candidato não poderia mais assumi-lo. Nessa perspectiva ressalta-se a importância do princípio da legitimidade, mas, sobretudo do princípio da moralidade das candidaturas.

Assim, vislumbra-se no princípio da legitimidade uma perspectiva individual, no que se refere ao direito ao voto e à inviolabilidade dos direitos políticos, bem como uma perspectiva social que busca proteger o processo eleitoral contra fraudes e abuso de poder.

Moralidade

O princípio da moralidade, assim como o da legitimidade, já mencionado, e o da probidade estão normatizados no parágrafo 9º do art. 14 da Constituição Federal:

§9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. [grifo nosso]

Assim, percebemos o quão estão intimamente ligados esses três princípios, cada um buscando conduzir a ética para dentro do sistema eleitoral. E nesse sentido cabe analisarmos a moralidade sob dois aspectos distintos: a moralidade do candidato e do pleito. Esta, não se confunde com a moralidade administrativa expressa no artigo 37, caput, da Constituição Federal que lista princípios a serem observados pela administração pública direta e indireta, mas significa a lisura das eleições como o bem maior protegido pelo Direito Eleitoral. Já a moralidade do candidato, deve considerar sua vida pregressa, analisando se o aspirante ao cargo público tem condições morais e éticas para assumi-lo.

Tão relevante esse princípio que o próprio Tribunal Superior eleitoral, em muitos de seus julgados apresenta-o como parâmetro de suas decisões. Vejamos abaixo:

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO OU GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS (LEI DAS ELEICOES, ART. 30-A). SALVAGUARDA DA MORALIDADE E LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES. ILÍCITO ELEITORAL QUE RECLAMA A GRAVIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE NÃO VISLUMBROU ELEMENTOS GRAVES O SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. PREVISÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. DESPROVIMENTO. 1. O ilícito eleitoral insculpido no art. 30-A da Lei nº 9.504/97 reclama, para a sua configuração, a comprovação de que a captação e os gastos de recursos tenham relevância jurídica para comprometer a moralidade e a legitimidade da eleição. 2. [...] 6. Agravo regimental desprovido. 
(TSE - AgR-AI: 50202 RO , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/03/2015, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 84, Data 06/05/2015, Página 141/142)
RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES INDEFERIMENTO. REGISTRO DE CANDIDATURA. EXAME DE VIDA PREGRESSA. ART. § CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL. PROVIMENTO. 1. O art. 14, § 9º, da CF, deve ser interpretado como contendo eficácia de execução auto-aplicável com o propósito de que seja protegida a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerando-se a vida pregressa do candidato. 2. A regra posta no art. 1º, inciso I, g, da LC nº 64, de 18.05.90, não merece interpretação literal, de modo a ser aplicada sem vinculação aos propósitos da proteção à probidade administrativa e à moralidade pública. 3. A autorização constitucional para que Lei Complementar estabelecesse outros casos de inelegibilidade impõe uma condição de natureza absoluta: a de que fosse considerada a vida pregressa do candidato. Isto posto, determinou, expressamente, que candidato que tenha sua vida pregressa maculada não pode concorrer às eleições. 4. A exigência, portanto, de sentença transitada em julgado não se constitui requisito de natureza constitucional. Ela pode ser exigida em circunstâncias que não apresentam uma tempestade de fatos caracterizadores de improbidade administrativa e de que o candidato não apresenta uma vida pregressa confiável para o exercício da função pública. 5. [...]  7. Desta forma, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, alinho-me a novel jurisprudência do TSE, ressalvando o meu entendimento. 8. Recurso ordinário provido.
(TSE - RO: 1133 RJ , Relator: JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Data de Julgamento: 21/09/2006, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 21/09/2006)

Interessante observar a relevante atividade do Judiciário brasileiro na concretização de tais princípios, não somente na moralidade pública. Assim, em cada eleição, cada órgão eleitoral deve atentar para o fiel cumprimento das normas, desde o deferimento dos pedidos de registro de candidaturas, passando pela fase de campanha, pela fiscalização no dia da eleição, até a tomada de posse pelo escolhido, sempre considerando e ponderando os demais princípios aplicáveis, inclusive o direito à elegibilidade.

O Egrégio Tribunal Superior Eleitoral firmou através do verbete de número 13, que seria necessário a produção de Lei Complementar a fim de explicitar os casos que ensejariam a imoralidade eleitoral que culminassem na inelegibilidade preconizada na Constituição. O texto sumulado pelo TSE é no sentido da não aplicabilidade do princípio da moralidade eleitoral para fins de exame de candidaturas, in verbis: "Não é auto-aplicável o § 9° art. 14, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão 4/94".

A Lei Complementar 64/1990, no artigo 1°, inciso I, alínea “e”, traz a figura da inelegibilidade criminal, sendo uma inelegibilidade superveniente à suspensão dos direitos políticos, após sentença penal condenatória transitada em julgada com pena já cumprida e extinta.

Mas a norma mais discutida sobre o tema é a Lei Complementar n° 135/2010 conhecida como Lei da Ficha Limpa. Essa Lei foi originada da iniciativa popular de mais de um milhão e meio de cidadãos que a deram como resposta às recorrentes notícias de corrupção e abuso de poder pelos governantes, acrescentando novas hipóteses de inelegibilidades à Lei Complementar n° 64/1990, almejando evitar que candidatos com vida pregressa desabonadora concorressem ao pleito.

Acontece que tratar sobre moralidade não é uma tarefa fácil, uma vez ser um conceito muitas vezes carregado de subjetividade e generalidade. E aí está mais uma vez a importância da atividade jurisdicional eleitoral, quando o juiz na qualidade de intérprete da lei deverá utilizar da prudência ao julgar, distanciando a noção de valor e aproximando a objetividade do conceito de moralidade, a fim de resguardar a segurança jurídica no processo eleitoral. Uma vez que, o mandato eletivo representa um múnus público, um ônus, deverá ser realizado com honestidade, respeito e probidade pelo representante escolhido pelo povo, pois como bem afirmou Friedrich Nietzsche, “A moralidade é a melhor de todas as regras para orientar a humanidade”.

Probidade

O princípio da probidade, assim como o da boa-fé, está relacionado com a convivência em sociedade, uma vez estar na própria essência da coexistência humana. Assim, nada mais justo que o referido princípio seja bastante considerado nos estudos do Direito Eleitoral, sendo este, um direito social e coletivo por excelência.

Nessa medida, cabe destacar que as eleições representam um dos pilares da democracia, um instrumento de cidadania e um direito fundamental do cidadão, portanto é de extrema importância que este, na hora de votar, esteja consciente das razões do seu voto e do candidato que deseja eleger. A probidade do candidato consiste na sua honradez, na sua conduta consistente, nas ações éticas, no sentimento de respeito com o povo.

Estando o presente princípio em consonância com os princípios da moralidade e da legalidade, também se apresenta expressamente na Carta Maior no artigo 14, §9°, bem como nos artigos 15, inciso V, e 37, § 4°. Como se verá a seguir:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: 
[...]
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°.
Art. 37 
[...]
§4° Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. [...]

Mas é importante frisar a Lei nº 8.429/92 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Aqui, é importante ressaltar que os princípios ora comentados não se destinam exclusivamente ao candidato, mas a todo e qualquer participante do processo eleitoral. Sendo assim, embora a Lei nº 8.429/92 estabeleça nos artigos 9º, 10 e 11, várias condutas identificadoras de improbidade administrativa, não há em seu rol qualquer referência aos atos de improbidade praticados durante o período eleitoral. Para tanto, a Lei 9.504/97 (Lei das Eleições) estabeleceu no artigo 73, uma série de condutas que são vetadas aos agentes públicos durante o pleito.

A configuração da improbidade não só no processo eleitoreiro, mas principalmente durante a gestão do governante ocasiona fatos devastadores, já que a ausência de boas atuações, ou pior, a má-fé e a desonestidade nos atos administrativos contribui para a degradação das estruturas sociais, econômicas e morais, e consequentemente produz ainda mais problemas sociais como fome, miséria, violência, e a precarização da educação, saúde e segurança. A improbidade é uma infração administrativa autônoma que pode ter efeitos na órbita criminal e civil, como consequências também na vida política do agente.

Nesse sentido, ressaltamos mais uma vez a importância da Lei da Ficha Limpa, que mais do que editada, deve ser efetivada no combate às práticas desonestas, injustas e desrespeitosas, que afrontam o ordenamento jurídico pátrio e o cidadão como ser detentor de direito. Assim, vemos que o bem jurídico protegido inicialmente pela probidade é o regime democrático, quando busca proporcionar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, garantir que ele esteja apto a disputar o cargo e assegurar a lisura no pleito eleitoral.

Igualdade ou Isonomia

O princípio da igualdade ou isonomia é um dos pilares do regime democrático e está consagrado na Constituição Federal no caput¬ do artigo 5° quando afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Por sua vez, o art. XXI, item 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que: Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.

Como a aplicação de um princípio depende da interpretação que lhe é conferida, em diferentes momentos histórico-jurídicos, vislumbrou-se uma evolução do princípio da igualdade, possuindo ela em um primeiro momento, um significado meramente formal perante a lei. Posteriormente, o princípio da igualdade passou a ser analisado sob uma concepção material, e por fim, visto como materialização da justiça social através da igualdade de oportunidades.

Assim, faz-se imprescindível a regulamentação e aplicação das normas relativas ao pleito para que a referida disputa se dê em “paridade de armas”, de forma que ninguém seja beneficiado em detrimento de ordens pessoais ou outros privilégios, mas sim tratados conforme os requisitos objetivos exigidos nos dispositivos legais.

Busca-se então, a igualdade material desde o acesso aos cargos públicos até após a posse, na gestão do governante. Essa igualdade deve estender-se também aos entes federativos à medida que os representantes da população na Câmara dos Deputados são regidos pelo sistema proporcional. O que não se aplica nessa situação ao Senado Federal, uma vez que o número invariável de três senadores para cada Estado-membro deriva do princípio da igualdade jurídica as unidades da Federação.

O professor Uadi Lammêgo Bulos[10] em seu livro de cunho constitucional bem destacou a lição do renomado jurista e político brasileiro Ruy Barbosa, que afirmou ainda no século passado que:

A regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcional e desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir os mesmos a todos, como se todos se equivalessem.

Podemos então, em um Estado Democrático de Direito onde vivemos, considerar o princípio ora discutido como um instrumento de concretude da justiça social, não apenas sendo ponto de partida, mas, sobretudo, como ponto de chegada. Não se pode considerar que em uma sociedade onde existam privilégios ou distorções que discriminam seus integrantes, possa progredir de forma justa e coerente.

A igualdade, no âmbito do Direito Eleitoral, revela-se como pressuposto da justiça, uma vez que, o direito ao voto se expressa de igual valor para cada cidadão, não mais importando sua classe social, de sobrenome, conta bancária ou influência política. Assim, o Direito resta por incluir a todos no sistema jurídico reconhecendo a eles os direitos políticos que dão efetividade à democracia e à soberania popular.

Liberdade de propaganda

A doutrina brasileira convencionou dividir a propaganda política em propaganda partidária, intrapartidária e eleitoral. Esta última é o objeto de estudo deste trabalho, mas é de suma importância compreender as outras duas figuras.

Enquanto a propaganda partidária compreende a divulgação gratuita através do rádio e da televisão de assuntos relativos aos próprios partidos visando propagar suas ideias e angariar novos filiados, a propaganda intrapartidária é realizada pelos aspirantes à candidatura de um cargo eletivo e visa convencer os demais filiados a votarem neles.

Em relação à propaganda eleitoral propriamente dita, a Lei nº 9.504/97, conhecida como Lei das Eleições afirma em seu artigo 36 que “a propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição”. Tal dispositivo restringe a norma contida no artigo 240 do Código Eleitoral que diz que “a propaganda de candidatos a cargos eletivos somente é permitida após a respectiva escolha pela convenção”.

Ocorre que apesar das leis supracitadas se preocuparem com o prazo, não fizeram o mesmo quanto ao que seria a propaganda eleitoral, cabendo então à doutrina pátria e os Tribunais em suas decisões conceituarem e fiscalizarem tais atos.

O Tribunal Superior Eleitoral posicionou-se no sentido de considerar propaganda eleitoral aquela em que os candidatos e partidos políticos expõem as metas e os projetos de trabalho com a intenção de conseguir a simpatia e o voto dos eleitores. Nessa perspectiva, foi editada a Lei nº 12.034/2009 que incluiu novos dispositivos ao Código Eleitoral, à Lei Orgânica dos Partidos Políticos e à Lei Eleitoral, atualizando a legislação. Entre as novidades, estabeleceu a difusão da participação política feminina, noras regras sobre filiação partidária, prestação de contas, acesso gratuito ao rádio e à televisão, registro de candidaturas e coligações, inelegibilidades supervenientes, condutas vedadas a agentes públicos e, também, sobre a propaganda eleitoral. Nesse tema, foram muito bem observadas pelo legislador as mudanças sociais e tecnológicas ocorridas, uma vez que inclui no ordenamento brasileiro, dispositivos que regulam o uso da internet para fins de propaganda durante o processo eleitoreiro. Para tanto, foram acrescidos os artigos 57-A a 57-I na Lei das Eleições. Vejamos o art. 57-B:

Art. 57-B.  A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas:         
I - em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; 
II - em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; 
III - por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação;
IV - por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural.

Assim, para efeitos propagandistas é permitido fazer faixas, placas, cartazes, bandeiras, pinturas em bens particulares desde que não ultrapassem 4m², distribuir material de campanha, entre outros. Ao passo em restam vedados durante o processo eleitoral fazer propaganda, de qualquer natureza, em bens cujo uso dependa de permissão do poder público ou nos bens de uso comum do povo. Assim como também é vedado utilizar outdoors, realizar showmício, shows em trios elétricos, distribuir brindes ou qualquer outro ato que possa gerar proveito ao eleitor.

Sobre a propaganda antecipada, também chamada extemporânea, cabe destacar que consiste naquela realizada antes do dia 06 de julho do ano eleitoral e, caso configurada, sujeitará o responsável pela divulgação, bem como seu possível beneficiário à multa cujo valor pode variar entre R$ 5.000 (cinco mil reais) e R$ 25.000 (vinte e cinco mil reais).

Apresentadas algumas considerações acerca da propaganda eleitoral, vale considera-la agora sobre o aspecto de direito do próprio candidato, com base na democracia representativa e na liberdade de manifestação do pensamento, mas limitado ao admissível jogo político. A Declaração Universal de Direitos Humanos, proclamada em 1948, em seu art. 19 declara que:

Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Neste mesmo sentido, está o voto do Relator, o Min. Ricardo Lewandowski na ADI n.º 3.741-DF julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 06/08/2006. Vejamos um trecho do acórdão:

[...] Cumpre notar que as restrições admissíveis ao direito à informação são estabelecidas na própria Carta Magna, e dizem respeito à proibição do anonimato, ao direito de resposta e à indenização por dano material ou moral, à proteção da intimidade, privacidade, honra e imagem da pessoa, ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e, finalmente, ao resguardo do sigilo da fonte, quando necessário. 
O que a Constituição protege, nesse aspecto, é exatamente, na precisa lição de José Afonso da Silva, “a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou ideias por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer”. A liberdade de expressão do pensamento, portanto, completa-se no direito à informação, livre e plural, que constituiu valor indissociável da ideia de democracia no mundo contemporâneo.

Assim, a liberdade de expressão, que engloba a liberdade de pensamento, de opinião e de comunicação, é tida como um direito fundamental da pessoa humana. O direito à propaganda é, antes de tudo, um direito à informação de titularidade de todo cidadão. Nesse caso, as informações relativas ao pleito eleitoral sofrem algumas restrições em virtude da lisura das eleições e da isonomia entre os candidatos, sendo vedadas algumas práticas, sem que isso configure tolhimento do direito à informação.

Na concretização desse objetivo torna-se muito relevante o papel de uma imprensa imparcial e séria que trabalhe com informações verdadeiras e fundamentadas de forma a provocar a reflexão do eleitorado. E mais importante ainda, é saber distingui-la da mera atuação midiática tendenciosa e partidária, devendo nesses casos o Poder Judiciário agir no sentido de reprimir a atuação parcial e excessiva.

Assim, pode-se afirmar que o grande desafio da regulamentação e fiscalização da propaganda, por todos os sujeitos eleitorais, é esse: assegurar os direitos de informação e de liberdade de expressão dos candidatos, partidos e de todo cidadão, ponderando os demais direitos fundamentais e observando ainda a legitimidade do pleito e a igualdade entre os candidatos.

Princípios processuais

O Direito Eleitoral constitui-se no ramo do Direito Público que trata dos institutos relacionados aos direitos políticos e eleitorais em todos os seus aspectos, inclusive no processual.

Sobre o Direito Processual Eleitoral, Francisco Landim[11] em seu artigo intitulado Direito Processual Eleitoral ou Direitos Processuais Eleitorais? As leituras críticas da locução Processo Eleitoral afirma que:

Pode-se dizer, então, que, visto pelo ângulo do processo eleitoral, que é seu objeto, o Direito Processual Eleitoral não constitui uma unidade normativa, já que a variada gama de processos eleitorais leva ao aparecimento, por assim dizer, de vários Direitos Processuais Eleitorais, como verdadeiros ramos desse que se chama, na sua unidade política, de Direito Processual Eleitoral.  
[...]
Acima de todos esses Direitos Processuais Eleitorais, o Direito Processual Eleitoral Constitucional é compreendido como instrumento da supremacia da Constituição em matéria de direitos políticos.

Dessa forma, a análise constitucional e processual faz-se imprescindível nesse estudo, visto que diversos princípios dessas searas também se adequam e são aplicados no Direito Eleitoral.

Preclusão instantânea

O princípio da preclusão instantânea tem relação com o da celeridade, mas pode ser mais bem compreendido quando se analisa o art. 147, § 1º do Código Eleitoral:

Art. 147. O presidente da mesa dispensará especial atenção à identidade de cada eleitor admitido a votar. Existindo dúvida a respeito, deverá exigir-lhe a exibição da respectiva carteira, e, na falta desta, interrogá-lo sobre os dados constantes do título, ou da folha individual de votação, confrontando a assinatura do mesmo com a feita na sua presença pelo eleitor, e mencionando na ata a dúvida suscitada.
§1º A impugnação à identidade do eleitor, formulada pelos membros da mesa, fiscais, delegados, candidatos ou qualquer eleitor, será apresentada verbalmente ou por escrito, antes de ser o mesmo admitido a votar. [...]

Entende-se que após o voto do eleitor, não se admite impugnação quanto à sua identidade, considerando consumado o ato do sufrágio. Como exemplos, podemos citar também os artigos 149 e também o art. 223 do mesmo diploma:

Art. 149. Não será admitido recurso contra a votação, se não tiver havido impugnação perante a mesa receptora, no ato da votação, contra as nulidades argüidas.
(...)
Art. 223. A nulidade de qualquer ato, não decretada de ofício pela Junta, só poderá ser argüida quando de sua prática, não mais podendo ser alegada, salvo se a argüição se basear em motivo superveniente ou de ordem constitucional. [...]

Folheando o Novo dicionário da língua portuguesa[12], encontramos o conceito da palavra preclusão como sendo:

s.f 1.  Contato prévio de dois órgãos para a produção de fonema explosivo, como p, b, etc. 2. Perda de determinada faculdade processual civil, pelo não exercício dela na ordem legal, ou por se haver realizado uma atividade incompatível com tal exercício, ou, ainda, por já ter sido ela validamente exercitada. [grifo nosso]

Assim, chega-se ao entendimento de que a preclusão aplicada nesses casos é a que a doutrina chama por consumativa e que pode ser definida como aquela que ocorre quando há extinção da faculdade de se praticar determinado ato processual devido já haver ocorrido a oportunidade para realiza-lo. Tal figura tem por objetivo dar mais celeridade ao processo, evitando que atos desnecessários se repitam, por negligência das partes ou má-fé, buscando sempre resolver o conflito existente.

Celeridade

O princípio da celeridade está intimamente ligado com o problema da morosidade da prestação jurisdicional, o que é causa muitas vezes do descrédito da população no Poder Judiciário. Na tentativa de resolver essa questão, o legislador optou por incluir um novo dispositivo ao artigo 5º da Constituição, que trata dos direitos e deveres da pessoa enquanto ser humano e sociedade.

Foi aprovada, então, a Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004 que entre outros dispositivos acrescentou ao texto o inciso LXXVIII versando que “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Apesar de tal norma possui aplicabilidade imediata, para que ela tenha eficácia social, torna-se relevante que as leis e o próprio Judiciário criem mecanismos que proporcionem celeridade, mas, sobretudo, segurança jurídica aos processos, bem como busque meios que desburocratizem nosso ordenamento jurídico.

Nessa temática, a declaração de Rui Barbosa de que justiça tardia não é justiça nunca, foi tão atual. Entretanto, decisão que é apenas rápida pode também não ser justa. Por isso, celeridade nunca foi sinônimo de rapidez, mas apenas quer dizer sobre o tempo razoavelmente necessário para o trâmite processual.

Trazendo para o Direito Processual Eleitoral, podemos observar a aplicabilidade de tal princípio à medida que as decisões devem ser imediatas, tentando-se evitar processo longos que ultrapassem à data da diplomação. Como exceção à regra, no entanto, admite-se adiar o julgamento para momento posterior à posse.

Podemos considerar também esse princípio quando tratamos dos prazos recursais, que são diferentes das regras gerais constantes no CPC, pois no mais das vezes, os prazos dos recursos eleitorais são de 03 (três) dias e até de 24 (vinte e quatro) horas. O Código Eleitoral ainda traz um dispositivo que bem evidencia esse princípio: o artigo 257, que afirma que a execução de qualquer acórdão será feita imediatamente, através de comunicação por ofício, telegrama, ou, em casos especiais, a critério do Presidente do Tribunal, através de cópia do acórdão. Compreende-se assim, que o princípio da celeridade é de suma relevância e especial aplicação no processo eleitoral.

Aplicação Subsidiária do Código de Processo Civil e Código de Processo Penal

As normas de direito processual eleitoral não são completas em si, dependendo de princípios e regras de outros ramos do direito processual para que venha a ser aplicado de forma plena.

O próprio Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em seu art. 15, prevê expressamente a aplicação subsidiária de suas normas aos processos eleitorais, trabalhistas e administrativos, quando for verificada a ausência de normas próprias no direito eleitoral.

Art. 15.  Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

A previsão expressa contida no Novo Código de Processo Civil demandou que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) disciplinasse quais institutos seriam aplicáveis de forma direta ao direito processual eleitoral, o que culminou com a edição da Res. TSE nº 23.478/2016, que estabeleceu as diretrizes gerais para a aplicação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil, no âmbito da Justiça Eleitoral.

Quanto à legislação processual eleitoral, veem-se diversas passagens que demonstram de forma direta a subsidiariedade do direito processual civil e penal, destacando-se o art. 20, art. 28, §2º, art. 285 e art. 364, in verbis:

Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poderá argüir a suspeição ou impedimento dos seus membros, do Procurador-Geral ou de funcionários de sua Secretaria, nos casos previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade partidária, mediante o processo previsto em regimento.
Art. 28 (...)
§2º Perante o Tribunal Regional, e com recurso voluntário para o Tribunal Superior qualquer interessado poderá argüir a suspeição dos seus membros, do Procurador Regional, ou de funcionários da sua Secretaria, assim como dos Juízes e escrivães eleitorais, nos casos previstos na lei processual civil e por motivo de parcialidade partidária, mediante o processo previsto em regimento.
Art. 275. São admissíveis embargos de declaração nas hipóteses previstas no Código de Processo Civil.
Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

Nas palavras de Dirceu Barros (2014, p.14)[13],

(...) no processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

E arremata:

(...) aplica-se ao Direito Processual Eleitoral todos os princípios do Direito Processual Penal e do Direito Processual Civil.

Potencialidade lesiva

Existem alguns casos em que se faz necessária apurar a potencialidade do ato influenciar no equilíbrio do pleito eleitoral para que seja determinada uma eventual cassação.

A discussão quanto à potencialidade lesiva do ato em relação à cassação de um candidato eleito, diminuiu em relevância em função da entrada em vigor da Lei Complementar nº 135/2010, a Lei da Ficha Limpa, que incluiu o inciso XVI no art. 22, da Lei de Inelegibilidades, que assim prevê:

Art. 22
XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Outros princípios

Outros princípios processuais, comuns a várias áreas do Direito, são considerados relevantes quando da vivência do processo eleitoral como, por exemplo, o Devido processo legal, Contraditório, Motivação dos atos administrativos, Publicidade, entre outros.

Apesar de implicitamente presente nas cartas anteriores, o princípio do devido processo legal está expressamente firmado na Constituição Federal, mais precisamente no art. 5º, LIV que afirma que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A doutrina costuma afirmar que ele é gênero do qual os demais princípios constitucionais processuais são espécies. Tal princípio pode ser observado através de duas dimensões: o devido processo legal substantivo, de onde a doutrina extrai os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e o devido processo judicial, de onde se retira o núcleo de tal princípio: garantir aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa.

O contraditório se apresenta sempre relacionado com a ampla defesa, tanto que estão os dois princípios estão relacionados no mesmo dispositivo constitucional, o art. 5º, LV, quando declara que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Trata-se, portanto, de uma garantia que a parte contrária tem de tomar conhecimento da existência da demanda, questionar e impugnar os argumentos e provas alegados contra si.

O princípio da motivação dos atos administrativos está relacionado com os princípios da legalidade e da publicidade, visando garantir que todos os atos estejam em perfeita harmonia e obediência ao ordenamento jurídico. Para tanto, importante observar a diferenciação apontada pela doutrina no tocante ao motivo e à motivação. Sendo institutos autônomos, motivo é a situação fática ou jurídica que incitou à feitura do ato ou a tomada de decisão, enquanto motivação se apresenta como toda a explanação, fundamentação e a argumentação dos motivos que levaram à elaboração do ato. A motivação das decisões judiciais está expressamente disciplinada no art. 93, incisos IX e X, da Carta Maior do Estado, quando afirmam que:

Art. 93 [...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; 
[...]

Além disso, a Lei n° 9.784/99 que versa sobre processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal traz disciplinado no caput do art. 50 que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Desse modo, visando proteger o interesse das partes e também do interesse público, a ausência ou carência de fundamentação na decisão poderá ocasionar sua nulidade. É até mesmo uma forma de controle dos atos administrativos e jurisdicionais, por parte da população.

Decorre do princípio da publicidade que os atos administrativos devem ser amplamente divulgados com o escopo de informar a população sobre as ações dos ocupantes dos cargos públicos, sendo assim um corolário da cidadania quando preza a transparência na execução da atividade administrativa. Diante de tal relevância, possui esse princípio, status constitucional, estando disciplinado no inciso IX do artigo 93, acima transcrito.

É certo, que tal ideia não é absoluta, possuindo algumas restrições que são justificadas na proteção do bem maior que é o próprio interesse da coletividade. Um exemplo é o parágrafo 11 do artigo 14 da CF quando afirma que a ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Além disso, muitos atos necessitam da publicização para que comecem a gerar seus efeitos jurídicos. Tal ideia está relacionada às noções de imparcialidade e ao princípio do dispositivo, de maneira que os atos, obras e programas são imputáveis não ao funcionário ou servidor, mas ao órgão em que ele atua, não podendo por isso conter nomes, símbolos ou imagens, que façam divulgação pessoal.

No Direito Eleitoral, o processo corre da mesma forma que nas outras searas, sempre em defesa das garantias constitucionais para que se conceda ao cidadão enquanto eleitor ou candidato, a efetividade de seus direitos, os protegendo ainda contra atitudes arbitrárias.

Referências

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